서울남부지방법원 2016. 7. 22. 선고 2015가합104122 판결

피고는 근로자 파견업 등을 목적으로 하는 주식회사이고, 원고들은 2011년경부터 2012. 12. 31.까지는 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)과, 2013. 1. 1.부터는 주식회사 B의 영업을 양수한 피고(B과 피고를 통틀어 이하 '피고 등'이라 한다)와 각 근로계약을 체결하고, 피고 등과 운전업무 위탁계약을 체결한 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 운전업무에 종사하다가 퇴사한 사람들이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 2부터 7(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 6부터 9, 14, 변론 전체의 취지

피고가 원고들에게 법정수당(시간외근로수당, 연차휴가수당)과 퇴직금을 지급함에 있어 근로의 대가로 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 일체의 금품을 통상임금에 포함해야 하는데도, 상여금, 식대보조비, 특수직무수당(보도풀차와 격오지 수당, 위 각 수당을 통틀어 이하 '이 사건 각 수당'이라 한다)을 통상임금에서 제외한 채 수당을 지급하였으므로, 피고는 원고들에게 2012. 5.부터 2014. 12.까지 이를 통상임금에 포함하여 다시 계산한 법정수당과 퇴직금에서 원고들이 이미 받은 각 금액의 차액을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금을 '근로자에게 정기적이고, 일률적으로 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액'으로 정의한다. 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정 근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다.

여기서 말하는 '정기성'이란 그 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미하고, '일률성'이란 일률적으로 지급되는 성질의 것으로서 일률적으로 지급되는 것에는 모든 근로자에게 지급되는 것뿐만 아니라 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 단체협약이나 취업규칙 등에 휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대하여 특정 임금에 대한 지급 제한사유를 규정하고 있다 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 그 임금 지급을 제한하고 있는 것에 불과하므로, 그러한 사정을 들어 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대하여 그 임금 지급의 일률성을 부정할 것은 아니다.

마지막으로 '고정성'이란 근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정된 성질을 말하고, '고정적인 임금'은 임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 받게 되는 최소한의 임금을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정 근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속 기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정된 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정 근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정 근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조).

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2011년도와 2013년도 단체협약은 상여금으로 기본급의 400%를 연 6회 격월로 지급하도록 규정하고 있는 사실, 그런데 실제로 피고는 2012. 5.부터 2014. 12.까지 원고들에게 기본급의 400%를 12개월로 나누어 매월 일정하게 지급한 사실, 원고들과 피고 사이의 2012년도 근로계약은 급여를 일할로 계산할 때에는 기본급, 상여금은 일할 계산하여 지급하기로 정하였고, 2013년도 근로계약은 급여를 일할로 계산할 때에는 월 급여 총액(기본급, 상여금, 식대보조비)을 일할 계산하여 지급하기로 정하였으며, 2014년도 근로계약은 중도입사자 및 퇴사자의 경우 상여금, 식대보조비, 특수직무수당을 일할 계산하여 지급하기로 정한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 따르면, 이 사건 상여금은 근로자들의 근무성적과 무관하게 소정의 근로를 제공하기만 하면 모든 근로자에게 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 통상임금에 해당한다.

한편, 일정 근무 일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정 근로를 제공하는 외에 일정 근무 일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없는바(위 전원합의체 판결 참조), 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2014. 1. 1.부터 상여금은 해당 월에 20일 이상 근무한 경우에 한하여 지급되는 수당으로 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일근로를 제공하는 시점에서 20일 이상 근무라는 조건의 성취 여부가 불확실하므로 고정성을 갖추었다고 볼 수 없다. 따라서 2014. 1. 1. 이후의 이 사건 상여금은 통상임금에 해당하지 않는다.

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2012. 2.부터 직원들에게 실제로 식사에 지출한 금액이 얼마인지를 묻지 아니하고 월 120,000원의 식대보조비를 일률적으로 지급한 사실, 원고들은 피고와 2013년도 근로계약을 체결하면서 급여를 일할로 계산할 때에는 월 급여 총액(기본급, 상여금, 식대보조비)을 일할 계산하여 지급하기로 정하였으며, 2014년도 근로계약을 체결하면서 중도입사자 및 퇴사자의 경우 상여금, 식대보조비, 특수직무수당을 일할 계산하여 지급하기로 정한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 따르면, 식대보조비는 소정의 근로를 제공하기만 하면 모든 근로자에게 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 통상임금에 해당한다.

한편, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2014. 1. 1.부터 식대보조비는 해당 월에 20일 이상 근무한 경우에 한하여 지급되는 수당으로 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일근로를 제공하는 시점에서 20일 이상 근무라는 조건의 성취 여부가 불확실하므로 고정성을 갖추었다고 볼 수 없다. 따라서 2014. 1. 1. 이후의 식대보조비는 통상임금에 해당하지 않는다.

피고는 2012. 5.부터 2014. 12.까지 보도풀차, 격오지 등의 직무를 맡게 되는 직원들에게 매월 100,000원의 특수직무수당을 급여에 포함하여 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거들 및 을 17에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 따르면, 특수직무수당은 실제의 근무성적과 상관없이 일정한 조건(보도풀차, 격오지 등의 직무를 맡는지 여부)을 갖춘 근로자들에게 그 특수한 고정적 근로의 대가로서 정기적·일률적으로 지급하는 통상임금에 해당한다.

한편, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2014. 1. 1.부터 특수직무수당은 해당 월에 20일 이상 근무한 경우에 한하여 지급되는 수당으로 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일근로를 제공하는 시점에서 20일 이상 근무라는 조건의 성취 여부가 불확실하므로 고정성을 갖추었다고 볼 수 없다. 따라서 2014. 1. 1. 이후의 특수직무수당은 통상임금에 해당하지 않는다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 각 수당 중 2012. 5.부터 2013. 12.까지의 상여금, 식대보조비, 특수직무수당은 통상임금에 포함되므로, 피고는 원고들에게 위 각 수당을 통상임금에 산입하여 원고들의 시간급 통상임금을 산정하고, 이를 기초로 새로이 산정된 법정수당(시간외근로수당과 연차휴가수당)에서 원고들이 이미 받은 법정수당을 공제한 차액분을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 각 수당 중 2012. 5.부터 2013. 12.까지의 상여금, 식대보조비, 특수직무수당을 포함하여 원고들에 대한 통상임금을 산정하기로 한 이상, 그에 따라 새로이 산정된 법정수당과 원고들이 이미 받은 법정수당의 차액 상당액도 평균임금에 포함되어야 하고, 그 결과 퇴직금의 액수에도 변동이 있게 된다. 따라서 피고는 별지 1 원고 목록 기재 원고 순번 62 D, 63 E, 64 F에게 법정수당 차액을 포함하여 재산정한 퇴직금과 이미 지급한 퇴직금의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다.

그러나 한편, 근로기준법상 '평균임금'이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미하는바, 별지 1 원고 목록 기재 원고들 중 원고 순번 62 D, 63 E, 64 F를 제외한 나머지 원고들은 2014. 12. 31.자(순번 65 G는 2014. 6. 30.자)로 피고에서 퇴직하여 2012. 5.부터 2013. 12.까지의 상여금, 식대보조비, 특수직무수당이 통상임금에 포함된다고 하더라도 퇴직 시점으로부터 3개월 동안에 추가로 받게 되는 법정수당이 없어 퇴직금의 액수에도 변동이 없게 되었다. 따라서 위 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다.

단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.

임금협상 과정을 거쳐 이루어진 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 앞서 본 임금협상의 방법과 경위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상 외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 그 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평의 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

원고들은 이 사건 상여금이 매월 지급되므로 1개월을 초과하는 일정 기간마다 지급되는 정기상여금에 해당하지 않아 신의칙 항변의 대상이 아니라는 취지로 주장하나, 정기상여금이라 함은 1개월 주기로 매월 정기적으로 지급되는 상여금은 물론, 1개월을 초과하는 주기로 정기적으로 지급되는 상여금을 지칭하는 용어이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

앞서 인정한 사실 및 갑 4, 5, 7, 을 6, 8에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고와 이 사건 노동조합은 2013년도 단체협약을 체결하면서 시간외시급은 상여금을 제외한 기본급을 기초하여 산정한다고 정하였고, 2013년도 임금 협상을 하면서 상여금을 제외한 기본급을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 등 이 사건 소 제기 무렵까지 이 사건 상여금을 통상임금의 범위에서 제외한다는 전제 하에 임금협상이나 단체교섭을 해 온 점, ② 피고는 통상임금에서 상여금을 제외하기로 한 노사협의에 따라 각종 수당을 계산하여 근로자들에게 지급하였고, 피고의 근로자들도 이 사건 소를 제기하기 이전까지 이러한 통상임금 계산 관행에 관하여 특별한 이의를 제기하지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 노동조합과 피고는 이 사건 상여금이 통상임금에 해당하지 않는다고 신뢰하여 이를 통상임금에서 제외하고 임금인상 등의 임금조건을 정한 것으로 보인다.

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고와 이 사건 노동조합은 임금 총액을 기준으로 기본급 등의 인상률과 각종 수당의 증액 여부, 통상임금을 기초로 산정되는 법정수당의 규모 등을 결정한 사실이 인정되고, 통상 우리나라에서 노사가 상호 적정하다고 합의한 범위에서 임금 총액을 정하고 이를 기초로 임금협상을 하는 경우, 그 임금 총액 속에는 기본급은 물론 일정한 대상 기간에 제공되는 근로에 대응하여 상여금, 각종 수당, 그리고 통상임금을 기초로 산정되는 법정수당까지 그 규모를 예측하여 포함하는 것이 일반적인바, 피고와 이 사건 노동조합도 임금 총액을 기준으로 기본급 등의 인상률과 각종 수당의 증액 여부를 결정하였고, 법정수당의 규모도 함께 고려하였다고 보이므로, 피고와 이 사건 노동조합이 만약 이 사건 정기상여금이 통상임금에 산입될 것을 고려하여 임금협상을 하였더라도 임금총액에는 큰 변동이 없었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 임금협상 당시 피고와 이 사건 노동조합은 법정수당의 규모도 고려하였다고 봄이 타당하다.

그런데 피고는 운전 업무 근로자를 파견하는 사업을 영위하는 회사로서 위 사업의 특성상 대부분의 근로자들에게 연장·야간·휴일근로 등 초과근로가 상시적으로 이루어지는 점, 위에서 살펴본 것처럼 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시키면 통상임금의 액수가 약 33.3% 증가하는 점 등에 비추어, 피고 소속 근로자들이 추가 법정수당을 지급받을 경우의 실질 임금인상률은 전체적으로 보아 아래 표에서 보는 바와 같이 노사가 상호 양해한 임금인상률인 4.14%를 훨씬 초과할 것으로 보인다.

갑 14, 을 2부터 5, 11부터 13, 17, 18, 19에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 상여금을 통상임금에 산입할 경우 피고가 원고들에게 추가로 부담하게 될 통상임금과 이에 따른 법정수당 및 퇴직금 증가액은 아래 표 기재와 같다.

한편, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2013년 기준 피고의 재직 근로자 수는 79명인바, 이 사건 상여금이 통상임금에 산입되면 근로자들에게 추가로 지급하여야 할 인건비(법정수당, 퇴직금, 4대 보험료)는 2013년에 332,695,850원(= 2013년도 추가 법정수당 273,701,899원 + 추가 퇴직금 31,958,248원 + 4대 보험료 27,035,703원) 정도일 것으로 추산되는데, 피고의 2012년 당기순이익은 153,652,000원(피고의 C 차량부 사업장 부분 기준으로 26,138,919원), 2013년도 당기순이익은 27,797,000원(피고의 C 차량부 사업장 부분 기준으로 34,396,526원)이고, 이 사건 상여금이 통상임금에 포함되면 피고는 2013년도 당기순이익의 1187.1%(피고의 C 차량부 사업장 부분 기준으로 967.2%)를 추가로 부담하여야 하는 점, ② 피고는 2015년도 연말을 기준으로 유동자산 841,366,369원을 보유하고 있으나, 같은 시점을 기준으로 피고의 총 부채는 558,633,000원인 점, ③ 피고는 C과 체결한 업무위탁계약을 통한 매출이 매출액의 약 40% 정도를 차지할 만큼 위 업무위탁계약은 피고의 주요 수입원이었는데, 2014. 12. 31. 위 업무위탁계약이 종료된 후 재계약이 이루어지지 않아 앞으로 피고의 경제적 사정이 더욱 악화될 것으로 예상되므로, 위 유동자산을 추가 법정수당 및 퇴직금의 지급에 사용할 경우 심각한 유동성 위기를 겪을 가능성이 높아 보이는 점, ④ 다른 회사와 업무위탁계약을 체결하고 근로자를 파견하여 얻게 되는 수익이 피고의 매출액 대부분을 차지하고, 이 중 약 85%를 파견 근로자에 대한 인건비로 지출하는데, 이와 같은 수익 구조상 별도의 수익을 기대하기 어렵고, 피고가 영업이익을 급격히 증가시키는 것도 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 이 부분 청구가 인용될 경우 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움이 초래된다고 봄이 타당하다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 2012. 5.부터 2013. 12.까지의 식대보조비와 특수직무수당은 통상임금에 해당하므로, 원고들이 지급받아야 할 법정수당은 위 각 항목을 포함한 통상임금을 기준으로 재산정한 법정수당액에서 기지급받은 금액을 공제한 금원이고(법정수당의 산정기준이 되는 월 소정근로시간은 209시간이다), 이는 별지 2 '인용금액' 표의 '미지급 시간외근로수당'과 '미지급 연차휴가수당'란 기재 각 해당 금액과 같다(이와 같은 계산방식 및 그 결과에 대하여 원고들과 피고 사이에 다툼이 없다).

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 별지 1 원고 목록 기재 원고 순번 62 D, 63 E, 64 F에게 퇴직금을 지급함에 있어 위와 같이 추가로 지급받아야 하는 법정수당 차액도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 하는바, 피고는 위 법정수당 차액을 포함하여 재산정한 퇴직금과 이미 지급한 퇴직금의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다. 이에 따라 피고가 별지 1 원고 목록 기재 원고 순번 62 D, 63 E, 64 F에게 지급하여야 할 퇴직금 차액을 계산하면 별지 2 '인용금액' 표의 '미지급 퇴직금'란 기재 각 해당 금액과 같다(이와 같은 계산방식 및 그 결과에 대하여 위 원고들과 피고 사이에 다툼이 없다).

피고는 원고들에게 별지 2 '인용금액' 표의 '합계'란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표 '지연이자 기산일'란 기재 각 해당일로부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결선고일인 2016. 7. 22.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있으므로(원고들은 지연손해금에 대하여 근로기준법 제37조 제1항 및 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 비율이 적용되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 같은 법 제37조 제2항 및 같은 법 시행령 제18조 제3호는 "지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우"에는 그 사유가 존속하는 기간 동안 위 연 20%의 지연손해금률을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 이 사건과 같이 통상임금의 범위 등 사법적으로 명확하게 해결하여야 할 쟁점으로 임금과 퇴직금 지급청구소송이 계속 중인 경우에는 위 시행령 제18조 제3호의 사유에 해당한다고 봄이 타당하므로, 원고들의 이 부분 지연손해금 청구는 받아들이지 아니한다), 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 이를 일부 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사 김도현(재판장) 남신향 서청운