서울남부지방법원 2016. 3. 11. 선고 2015노2016 판결

피고인은 원심 판시 C의 운영을 위임받아 이를 운영하였고, 위 마트를 개업한 후 D, E의 급여를 주기로 약속하였으나, 위 마트의 실 운영자가 위 마트를 그냥 정리하였기 때문에 D, E에게 급여를 지급하지 못한 것이다(피고인의 항소이유는 양형부당의 취지로 보인다).

직권으로 살피건대, ① 판시 D, E에 대한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있고(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1490 판결 참조), 원심은 위 각 죄에 대하여 벌금형을 선택한 것으로 보이는데, 이러한 경우 원심으로서는 형법 제38조 제1항 제2호에 의한 경합범가중을 하여야 함에도 이를 누락하였으며, ② 또한 기록에 의하면 피고인이 2015. 12. 10. 서울남부지방법원에서 유가증권위조죄 등으로 징역 4월을 선고받아(2015노1365호) 2015. 12. 18. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 판결이 확정된 위 유가증권위조죄 등과 이 사건 근로기준법위반죄는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로, 원심으로서는 형법 제39조 제1항에 따라 이 사건 근로기준법위반죄와 판결이 확정된 위 유가증권위조죄 등을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 형의 감경 또는 면제 여부를 검토하였어야 함에도 이러한 조치를 취하지 않았으므로, 원심판결은 파기되어야 한다.

따라서 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]