서울남부지방법원 2016. 12. 2. 선고 2016노683 판결

원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형(피고인 A: 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 B: 징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 사용자가 특별한 사정없이 퇴직한 근로자에게 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 임금과 퇴직금을 모두 지급하지 않은 경우에는 근로기준법위반죄 및 근로자퇴직급여보장법위반죄가 성립하고, 위 각 죄는 1개 행위로 말미암은 것으로서 상상적 경합 관계에 있다고 할 것인데(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012도13244 판결), 원심은 임금과 퇴직금을 모두 지급받지 못한 근로자 H, L에 대한 위 각 죄를 실체적 경합범으로 처리하였으므로, 원심판곁에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

또한 위 근로자들에 대한 위 각 죄와 피고인 A의 나머지 범죄들은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

피고인 B이 자신의 범행을 인정하고 있는 점, 피고인 A에 비하여 그 가담 정도가 가벼운 편인 점, 원심재판과정에서 피해자 G과 합의가 이루어진 점 등은 피고인 B에게 유리한 양형요소이다.

그러나 이 사건 사기범행의 편취금액이 5천만 원으로 적지 않으며, 그 중 4천만 원 정도의 피해는 여전히 회복되지 않은 채 남아 있는 점, 피고인 B이 피해자 G에게 실제로 지급한 돈은 없는 점, 1회의 벌금 전과가 있는 점 등은 피고인 B에게 불리한 양형요소이다.

그밖에 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 피고인 B에 대한 원심의 양형이 합리적인 재량의 범위를 벗어나 지나치게 무거운 것으로 보이지는 않는다.

그렇다면 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인 A의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 B의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결-원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분]