주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인 및 법리오해
F에 대한 임금 미지급의 점에 관하여
피고인은 F에게 주 6일제 매니저로 근무하면 월급이 200만 원이고, 주 5일제 직원으로 근무하면 월급이 150만 원이라고 알려준 후, F와 사이에 주 5일제 직원으로 채용하기로 합의하였고, 실제로도 F는 주 5일 근무하였다. 그리고 주 5일 근무에 따라 임금을 계산하면 피고인이 F에게 추가로 지급해야 하는 임금이 없으므로, F에 대한 임금 미지급의 점은 무죄이다.
F에 대한 근로계약서 미작성의 점에 관하여
피고인이 F와 근로계약서를 작성하려고 하였으나 근로조건에 관한 구체적인 합의가 이루어지지 못하였기 때문에 이를 작성하지 못한 것이므로, F에 대한 근로계약서 미작성의 점은 무죄이다.
G에 대한 근로계약서 미작성의 점에 관하여
G은 시간제 아르바이트생에 불과하였기 때문에 피고인이 아닌 I 매니저가 G에 대한 면접과 채용, 근로 관리·감독을 하였던 것이므로, 피고인에게는 근로계약서 미작성에 관한 고의가 없어서 무죄이다.
G에 대한 해고예고 수당 미지급의 점에 관하여
G은 일일 시급 아르바이트 모집 공고에 따라 채용된 근로자로서, 근로기준법 제35조 제1호 '일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자' 또는 같은 조 제5호 '수습 사용 중인 근로자'에 해당하여 해고예고수당을 지급해야 하는 근로자가 아니므로 무죄이다.
양형부당
피고인이 F에게 주 5일 근무를 기준으로 산정된 임금을 지급하였던 점, 사실오인 등의 주장에서 알 수 있는 바와 같이 피고인이 이 사건 범행을 저지르게 된 경위에 있어서 참작할 부분이 있는 점, 경기침체로 키즈카페 경영이 어려운 점 등에 비추어 보면, 원심이 선고한 형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
판단
사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
F에 대한 임금 미지급의 점에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 피고인이 F에게 임금을 일부 지급하지 않았고, 그에 대한 고의도 인정된다고 봄이 타당하다.
이 부분 쟁점은 결국 F가 주 6일제(월급 200만 원) 근로자로 채용되었는지, 주 5일제(월급 150만 원) 근로자로 채용되었는지 여부이다. 그런데 F의 진술이나 그 밖에 아래에서 보는 사정들에 비추어 보면, F는 주 6일제(월급 200만 원) 근로자로 채용되어 근무하였다고 인정할 수 있다.
피고인은 'Q'이라는 인터넷사이트에 2016. 6. 1. '성실한 직원분 모십니다'라는 제목으로 '주 6일 근무', '월급 150만 원 이상'으로 기재한 채용공고를 올린 후, 그 다음 날인 2016. 6. 2.에는 '키즈카페 매니저 모집'이라는 제목으로 '주 6일 근무', '월급200만 원', '동종업종경험자 우대'로 기재한 채용공고를 올렸다. 이처럼 피고인은 F와 합의하였다고 주장하는 '주 5일 근무, 월급 150만 원'으로 된 내용의 채용공고를 한 적이 없고, 월급 200만 원인 매니저로서 채용하기 위해서 동종업종경험이 반드시 필요한 것은 아니었다. 그리고 F는 그 중 2016. 6. 2.자 게시 글(월급 200만 원)을 보고서 지원하였고, 2016. 6. 1.자 게시 글(월급 150만 원)은 보지 못하였다고 한다.
피고인은 채용 면접 당시 F에게 주 5일 근무면 월급 150만 원이고, 주 6일 근무면 월급 200만 원인데, 주 6일 근무해 주는 것이 사람을 적게 채용해도 되어서 좋다는 취지로 말하였다.
F는 2016. 6. 9.부터 근무하였고, 근무한 지 1주일 정도 되는 2016. 6. 15.경 근로계약서 작성을 위해서 피고인 사무실로 가게 되었다. F는 그 자리에서 피고인에게 '1주일 근무해 보니 너무 힘들어서 앞으로 주 5일만 근무하고 싶다'는 취지로 이야기하였고, 피고인은 주 6일 근무를 요청하여 결국 그날 근로계약서를 작성하지 못하였다.
F가 피고인의 키즈카페에서 2016. 6. 9.부터 2016. 7. 2.까지 실제 근무했던 날들을 살펴보면, 1주일 중 월요일 하루를 쉬는, 주 6일의 근무 형태를 보이고 있고(에 어컨 공사로 키즈카페 영업을 하지 않아서 6. 21. 일부 근무하고 6. 22. 근무하지 않은 것은 키즈카페의 사정에 따른 것이다), 이는 F의 진술에 부합한다. 피고인의 주장처럼 F가 주 5일만 근무하기로 한 것이라면 월요일을 제외한 어떤 요일을 쉬기로 한 것인지 사전에 이야기되었어야 하는데, 그런 정황을 발견할 수 없다.
그리고 주 6일 근무, 월급 200만 원을 기초로 F가 실제 근무한 일수에 비례하여 임금을 계산하면, 원심 판시 범죄사실에 기재된 바와 같이 233,333원이 미지급되었다.
F에 대한 근로계약서 미작성의 점에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 피고인이 근로계약서 등 근로조건이 명시된 서면을 F에게 교부하지 않았고, 그에 대한 고의, 위법성, 책임도 인정된다고 봄이 타당하다.
피고인은 F와 사이에 주 5일 근무할지, 주 6일 근무할지에 관하여 합의가 이루어지지 않아서 근로계약서를 작성하지 못하였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인과 F는 주 6일 근무로 합의하여 이에 따라 F가 근로를 제공하기 시작하였다고 인정된다(F가 주 5일 근무로 변경을 요구한 것은 이미 근로 제공을 시작하고 약 1주일이 지난 이후이다).
근로기준법 제17조(근로조건의 명시)는 사용자가 자신의 우월한 지위를 남용하여 구체적인 근로조건을 제시하지 아니한 채 근로조건의 불확정 상태 하에서 근로자의 근로를 수령하는 것을 방지하기 위한 규정이다. 따라서 설령 근무조건에 관한 합의가 이루어지지 않아 근로계약서를 작성하지 못하였다는 피고인의 주장이 사실이라고 가정하더라도, 피고인이 근로자와 사이에 그러한 중요한 내용의 합의조차 하지 않은 상태에서 근로자로 하여금 근로를 시작하게 하고 이후 그 상태로 상당 기간 근로하게 하는 것 자체가 근로기준법 제17조를 위반한 것이고, 이에 관하여 피고인의 고의나 위법성 또는 책임이 부정될 여지는 없다고 봄이 타당하다.
G에 대한 근로계약서 미작성의 점에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 피고인이 근로계약서 등 근로조건이 명시된 서면을 G에게 교부하지 않았고, 그에 대한 고의도 인정된다고 봄이 타당하다.
피고인은 상시근로자 5명 내외의 소규모 사업장을 운영하고 있는 사용자이고, G은 2016. 6. 23.부터 2016. 7. 1.까지 1주일이 넘게 그 사업장에 채용되어 근무하였는데, 피고인이 이를 전혀 몰랐다는 주장은 믿기 어렵다.
피고인의 직원인 I이 피고인의 지시나 위임 없이 혼자서 G을 채용한다는 것은 상식적으로 이해할 수 없고, 만약 그렇다고 한다면 피고인이 사후에 이를 알았을 때 I에게 화를 내거나 문제 제기를 하는 것이 당연하데, 그렇게 하였다는 정황도 없다. 그리고 피고인이 직원인 I에게 직원 채용에 관한 권한을 위임하는 경우, 근로계약서를 작성하는 등으로 근로조건을 명시한 서면을 교부해야 한다는 구체적인 절차까지도 함께 지시하여야 할 책임이 있다.
G에 대한 해고예고 수당 미지급의 점에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, G은 근로기준법 제35조(예고해고의 적용 예외) 제1호 또는 제5호에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.
근로기준법 제35조 제1호는 '일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자'를 예고해고의 적용 예외 근로자로 규정하고 있다. 일용근로자는 1일 단위의 계약기간으로 고용된 근로자를 의미하는 것으로서, 근무한 시간에 따라 산정된 급여를 지급받는 시급제 근로자, 또는 같은 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자에 비하여 근로시간이 짧은 시간제 근로자(단시간 근로자)와는 개념상 구별된다. 일용 근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자가 해고예고의 적용 예외로 규정된 것은, 일용근로자는 계약한 1일 단위의 근로기간이 종료되면 해고의 절차를 거칠 것도 없이 근로관계가 종료되는 것이 원칙이고, 이러한 근로관계에서는 일반적으로 계속고용에 대한 기대나 신뢰가 형성된다고 보기 어렵기 때문이다(헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌마640 결정 참조).
이 사건에서 G은 시급제 근로자 또는 시간제 근로자(단시간 근로자)에는 해당된다고 볼 수 있지만, 1일 단위의 계약기간으로 고용된 일용근로자라고는 볼 수 없다. 피고인의 주장에 의하더라도 G은 상당 기간 계속 근무하는 것이 예정되어 있었고, 급여도 매일 정산하여 지급받는 것이 아니라 일정 기간 정산하여 받았으며, 채용 면접에서도 약 3개월간 일하는 것으로 이야기하고 근로를 시작한 것이었다.
근로기준법 제35조 제5호는 '수습 사용 중인 근로자'를 예고해고의 적용 예외 근로자로 규정하고 있다. 수습 사용이란 취업규칙이나 근로계약 등에서 정하는 바에 따라 정식으로 채용하기 전에 기업에 대한 적응 능력이나 기술 습득, 기능 양성 등을 목적으로 사용되는 경우를 말한다. 이 기간 중에 근로자가 기대되는 기술이나 기능을 습득하지 못하거나 필요한 능력을 배양하지 못하는 경우는 정식 채용의 정당한 거부사유가 될 수 있으므로 이러한 경우까지 해고예고 제도를 적용할 필요성이 없음을 염두에 둔 규정이다.
이 사건에서 G이 정식 채용 전에 기술 습득 등의 목적으로 채용된 수습 사용 중인 근로자라고 볼 아무런 근거가 없다. 일반적으로 키즈카페 사업장에 수습 사용 중인 근로자가 필요하다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고인 측과 G이 근로에 관한 협의 당시 정식 채용과 수습 사용 단계를 구분하여 논의한 것도 아니었고, 정식 채용을 목표로 그 전단계로서 수습 직원으로 일정 기간 근무하기로 한 것도 아니었다. 앞서 본 바와 같이 G은 채용 면접에서 약 3개월간 일하는 것으로 이야기하였고, 이에 관하여 피고인 측과 묵시적인 합의하에 근로를 시작한 것으로 보인다.
양형부당 주장에 대한 판단
피해 근로자가 2명에 이르고, 그 근로자들이 모두 피고인의 처벌을 원하는 점, 피고인에게는 동종 범죄로 인한 1회 기소유예 처분이 있고, 건축법위반으로 인한 벌금 전과도 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기·수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타나는 양형조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 합리적인 재량의 범위를 벗어나 지나치게 무거운 것으로 보이지 않으므로, 피고인의 양형부당 주장도 받아들이지 않는다.
결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이대연(재판장) 장욱 이상훈
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.