서울남부지방법원 2020. 7. 17. 선고 2018가합113691 판결

당사자의 지위

원고들과 피고 주식회사 P(이하 '피고 P'라 한다) 사이의 위탁계약

피고들 사이의 의전 위탁계약 체결

원고들과 피고 P 위탁계약 해지 합의

원고들과 피고 Q 사이의 위탁계약

근로자를 그가 고용된 기업으로부터 별개의 기업체인 다른 기업으로 적(籍)을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적(轉籍)은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생기는 것이고, 이러한 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고, 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로관계를 체결하는 것이므로, 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되는 것이고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다29970 판결, 2003. 10. 23. 선고 2003다38597 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 갑 제58, 59호증의 각 기재만으로 피고 ②이 원고들에 대한 퇴직금 채무를 면탈할 목적 등을 위하여 피고 P에 의하여 서류상으로만 설립된 회사이어서 원고들과 피고 P 사이의 계약관계가 계속된다거나 피고 Q이 원고들과 피고 P 사이의 계약관계를 승계하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고 Q은 피고 P가 주식의 과반수 이상을 보유하기는 하였으나, 장례의전업무를 전문으로 하는 회사로 피고 P와 상호, 대표자, 본점 위치 등이 다르다.

피고 Q은 피고 P로부터 위탁받은 장례의전업무 외에도 별개의 사업도 영위하고 있다. 피고들 사이의 의전대행 위탁계약 제13조에서 '피고 P는 피고 Q의 본 위탁업무수행과 유사한 제3자와의 거래를 방해하지 않는다'고 명시되어 있다.

피고 P와 위탁계약을 맺고 장례의전업무를 수행하던 원고들을 비롯한 장례지도사들은 피고 P가 장례의전업무를 피고 Q에 위탁함에 따라 2015. 11. 21.경 기존의 위탁계약을 합의해지하였다.

피고 P와 위탁계약을 합의해지한 장례지도사들 중 일부는 피고 Q과 세로운 위탁계약을 체결하지 않았다. 피고 P와 위탁계약을 합의해지한 장례지도사들이 피고 Q과 새로운 위탁계약을 체결할지 여부는 전적으로 장례지도사들의 의사에 달려 있었다.

원고들과 피고 Q 사이에, 원고들과 피고 P 사이의 기존 계약관계를 승계하기로 하는 특약이 존재하지 않는다.

따라서 원고들과 피고 P 사이에 계약관계가 계속된다는 전제에 선 원고들의 주위적 청구 및 피고 Q이 원고들과 피고 P 사이의 계약관계를 승계하였다는 전제에 선 원고들의 제1 예비적 청구는 모두 이유 없다.

원고들이 근로기준법상 근로자인지 여부

관련 법리

인정사실

의 전위탁계약 내용

의 전위탁계약 개정 및 위탁처리지침 작성

의전팀장들의 출동과 장례업무 수행

피고 P는 사전에 정해진 순번제에 따라 의전팀장들을 호출하여 장례업무에 배당하였다. 의전팀장들은 특별한 사정이 없는 한 받은 호출을 거부하지 않고 출동에 응하였다.

의전팀장이 출동을 요청하는 전화를 받지 못하면 대기 순번이 최하위로 변경되나, 피고 P에 사유를 소명하면 순번이 다시 조정되었다.

의전팀장은 장례식장에 도착하면, 이 사건 위탁계약 제8조 내지 12조에 따라 피고 P 회원과 상담을 거쳐 장례일정, 장례방법, 장사방법을 결정하고, 피고 P로부터 장례용품과 필요한 인력을 공급·배치받은 후 장례절차를 주관하였다.

의전팀장은 장례 1일차는 출동시간이 달라 퇴근시간이 일정하지 않았고, 2일차는 동절기 20시, 하절기 21시경 퇴근하는 것을 원칙으로 하였으며, 3일차는 발인 후 퇴근하였다.

장례행사 종료 후 보고 및 만족도 조사

의전팀장은 장례 행사를 마치면 피고 P에 행사종료일 내지 그 다음날까지 접수/출동시간과 도착시간, 경비 내역, 현장추가매출, 입금내역 등으로 구성된 행사출동보고서를 제출하였다.

피고 P는 행사 종료 후 회원(고객)과의 해피콜을 통해 의전팀장의 업무수행에 대한 만족도 조사를 실시하였다.

의전팀장들의 지역 센터별 대기

피고 P는 의전팀장을 지역별(수도권, 경기남부 등으로)로 배치하였다.

의전팀장들은 2012.경까지 행사가 없는 경우에도 각 지역센터에 지정복장을 착용하여 출근한 후 대기하였고, 센터별로 출근부도 있었다.

지역센터 대기 제도는 2012.경 완화 변경되어, 각 센터의 상황에 따라 일부는 센터에서, 일부는 자택에서 대기하였다.

의전팀장들에 대한 순환배치 및 징계

피고 P는 순환배치 근무로 자질 함양의 기회를 제공한다는 이유로 의전팀장들의 사전 동의를 받지 않고 배치 지역을 변경하였다.

피고 P는 업무 불성실을 이유로 행사대기(자신의 순번에도 업무를 배정받지 못하고 센터에서 대기하는 것) 등의 징계를 하였고, 그러한 사실을 전국 의전팀장들에게 공지하였다.

수석의전팀장제도

의전팀장들의 휴무 및 업무대체

의전팀장들은 피고 P에 사전에 신청하거나 알린 후 한 달에 2일을 휴무일로 지정할 수 있었다.

일부 의전팀장들은 특별한 사정이 있는 경우 서로 협의한 후 피고 P에 알려 출동 순번 변경을 요구하였고, 피고 P는 특별한 사정이 없는 한 출동 순번을 변경해 주었다.

상·벌제도 시행

기타 사정

판단

원고들은 피고 P가 제정한 취업규칙 등의 적용을 받지는 않았으나, 위탁계약 및 의전대행지침 등을 통해 장례업무 수행방법이나 보수지급 기준, 계약해지 사유 등 취업규칙에 갈음할 만한 사항을 사실상 별도로 정하였다.

원고들이 출동할 장례 행사는 피고 P에 의해 일방적으로 배분되었고, 의전 대행업무의 시작인 상황접수, 긴급출동 및 회원안내, 상담 및 보고 등은 피고 P가 지정하는 방식대로 이루어졌으며, 장례의전대행의 주요 업무인 염습 및 입관, 의전진행 등의 기본 방향은 피고 P에 의해 정해졌다. 피고 P는 원고들에게 실적을 보고하도록 하고, 실적 부진시 보수교육을 강제하거나 위탁계약을 해지하는 방식으로 실적을 관리하였다. 원고들의 출퇴근 시간, 휴가, 외근의 자유도 관리하였다.

피고 P는 의전팀장의 누적적자가 3개월 연속될 시, 순환근무 요청 거부 시, 미수금 2회 이상 발생 시, 일체의 영업행위를 하였거나 계약 건을 제3자 명의로 위임한 것이 확인된 경우, 지시사항 3회 이상 거부 시, 동종업계의 업체로 의전팀장의 이동 및 이탈 유도 시, 동종업계에 영리를 목적으로 겸업행위를 하였을 경우 위탁계약을 해지할 수 있었다.

원고들에게 지급되는 수수료는 원고들의 실적에 따라 결정되었으므로 그 액수가 일정하지는 않았으나, 피고 P는 일정한 기준에 따라 산정된 수수료를 매월 정기적으로 지급하였다.

원고들은 장례 현장에서 일체의 영업을 할 수 없고, 동종업계의 영리를 목적으로 겸업 및 부업 활동을 하는 경우에 위탁계약 해지사유에 해당한다.

피고 P 2012.경 위탁계약 내용을 일부 변경하였으나, 일부 용어를 변경한 것에 불과하고 실질적 내용에는 차이가 없다.

원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 P에 근로를 제공한 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 P는 1년 이상 계속하여 피고 P에 근로를 제공하다 퇴사한 원고들에게 급여보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들이 피고 P에서 근무한 기간 및 1일 평균임금이 별지2 퇴직금 산정 내역표의 '재직 기간', '1일 평균임금'란 기재와 같음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제60호증의 2의 기재에 의하여 인정되고, 이를 기초로 산정한 원고들의 피고 P에 대한 퇴직금은 별지2 퇴직금 산정 내역표의 '퇴직금 액수'란 기재 각 돈과 같다.

따라서 피고 P는 원고들에게 퇴직금으로 별지2 퇴직금 산정 내역표의 '퇴직금 액수'란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 원고들과 피고 P가 근로관계를 종료한 날인 별지2 퇴직금 산정 내역표의 '재직 기간'란 기재 각 근무 기간의 마지막 날로부터 14일이 지난 날의 다음날인 별지2 퇴직금 산정 내역표의 '기산일'란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

인정사실

원고들과 피고 Q 사이에 체결된 위탁계약의 주요 내용은 다음과 같다.

피고 Q과 위탁계약 중에 원고들 중 일부는 아래와 같이 제3자와 계약을 맺고 그에 따른 대가를 지급받았다.

원고 A는 2016. R장례식장으로부터 20만 원을 지급받았다.

원고 H은 2017. S장례식장으로부터 75만 원을, R장례식장으로부터 60만 원을 각 지급받았다.

원고 F은 2015. T로부터 86,050원을, 2016. S장례식장으로부터 20만 원을, 2017. U로부터 72,940원을 각 지급받았다.

원고 E은 2017. 주식회사 V로부터 4,520,000원을 지급받았다.

원고 B는 2016. W장례식장(주)X으로부터 40만 원을, 2017. Y장례식장으로부터 100만 원을 각 지급받았다.

판단

피고 Q은 의전팀장들에 대한 센터 대기 제도를 두지 않았고, 원고들은 출동 요청을 받기 전까지 출근 의무가 없으며, 출동 전까지 원하는 장소에서 자유롭게 시간을 보냈고, 출동 요청에 응할지는 전적으로 원고들의 의사에 달려 있었다.

피고 Q은 원고들의 출동 거부에 따른 불이익이나 제재를 가하지 않았다.

원고들은 회원(유족)의 종교, 가풍 등을 고려하여 회원과 협의로 구체적인 장례절차를 진행하였다.

원고들은 필요한 경우 피고 Q에 통지만 하면 일정 자격요건을 갖춘 제3의 인력을 투입하여 계약 이행을 대체할 수 있었다.

피고 Q은 원고들이 다른 사업장에서 업무를 수행하는 것을 금지하지 않았고, 실제 원고들 중 일부는 피고 Q이 아닌 다른 업체에서 장례의전업무를 수행하였다.

원고들은 업무 종료 후 행사정산서를 제출하여 건당 수수료를 지급받았고, 그 외 지급되는 격려금 명목의 금원은 없었고, 숙박비, 유류비 등도 원고들이 부담하였다.

원고들은 위탁계약을 체결하면서 위탁업무를 성실히 수행하고 이를 보증하기 위하여 1,000만 원을 예치금조로 피고 Q에 납부하고, 만약 피고 Q이 소유하는 설비 등을 사용하는 과정에서 손해가 발생한 경우 일체의 손해를 배상하여야 하고, 위 예치금에서 공제하는 방식으로 배상하였다.

피고 Q은 원고들에게 출동 기회를 빼앗는 등의 징계와 유사한 불이익이나 제재를 가한 적이 없고, 상호 일정한 사유가 있을 경우 위탁계약을 해지할 수 있을 뿐이다.