서울남부지방법원 2019. 12. 19. 선고 2019고정793 판결

누구든지 근로자의 취업을 방해할 목적으로 비밀 기호, 또는 명부를 작성, 사용하거나 통신을 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인은 2017.12.22.경 이 사건 강사들의 취업을 방해할 목적으로 인터넷 포털사이트 G 카페의 ‘H’ 사이트에 ‘I’이라는 제목으로 “팔라테스 강사 F, E 급여 받고 잠수”라는 등의 내용과 함께 이 사건 강사들의 생년월일이 기재된 글을 게시하는 방법으로 통신을 하였다.

사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.

그럼에도 피고인은 2017.7.26. 강사 E와 근로계약을 체결하면서, ‘계약기간을 1년간 유지할 것을 약속하며 위반할 경우, 페널티를 받는다. 계약기간을 지키지 못하고 사직할 경우 그동안 지급받은 인센티브는 모두 소급 차감한다.’는 등의 내용으로 위약 예정의 계약을 체결하였다.

또한, 피고인은 2017.8.14. 강사 F과 근로계약을 체결하면서도, ‘채용 후 6개월 이내에 그만둘 경우, 법정 최저임금을 받는 것에 동의하며 급여에서 소급 차감한다.’는 등의 내용으로 위약 예정의 계약을 체결하였다.

[증거의 요지]

<피고인의 주장에 대한 판단>

이 사건 강사들은 근로기준법이 적용되는 근로자들이 아니라 이른바 프리랜서 강사들일 뿐이다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

이러한 법리에 비추어 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 G과 같은 사정들, 즉 ① 강사 E는 기본급 30만 원에 수업 횟수 당 10,000원의 급여를, 강사 F은 기본급 없이 시간당 23,000원의 급여를 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 피고인 사업장의 수입 증감이 이 사건 강사들의 급여에는 영향을 미치지 아니한 점, ② 이 사건 강사들의 근무시간은 평일 18:00부터 22:00까지, 토요일 10:00부터 16:00까지(2주 또는 3주마다)로 지정되어 있고 출근 후에 수업이 없는 경우에는 퇴근할 때까지 간혹 원장인 피고인의 지시로, 또는 피고인과 함께 사업장 내 청소하기, 수건개기, 화분 물주기 등 잡일을 한 것으로 보이며, 피고인은 강사들의 출·퇴근을 지문인식 등의 방법으로 관리하여 온 점, ③ 이 사건 강사들의 강사계약서에는 강사들의 지각 시에 벌금으로 3,000원, 또는 5,000원을 강사들의 급여에서 차감할 수 있도록 되어 있고, 나아가 강사들의 성실노동의무와 함께 강사들이 이를 위반할 경우 피고인이 강사들에게 시말서의 제출까지 요구할 수 있도록 되어 있는 점 등을 살펴보면, 이 사건 강사들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자들이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

[법령의 적용]

근로기준법 제107조, 제40조(취업방해의 점), 제114조제1호, 제20조(위약예정의 점)

형법 제40조, 제50조(판시 취업방해로 인한 근로기준법위반죄 상호간)

각 벌금형 선택

형법 제37조 전단, 제38조제1항제2호, 제50조

형법 제70조제1항, 제69조제2항

형사소송법 제334조제1항

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 문성관