서울남부지방법원 2020. 11. 19. 선고 2019고합423 판결

자본시장과금융투자업에관한법률위반

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

안성 물류센터 매수를 위한 이행보증금을 가장한 35억 원 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(피고인 A, C의 공동범행)

AR구역 도시개발사업 토목공사 수주를 위한 이행보증금을 가장한 150억 원 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(피고인들의 공동범행)

안성 물류센터 매수를 위한 이행보증금을 재차 가장한 43억 원 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(피고인들의 공동범행)

법무법인 AY 명의 채권채무확인통지서 위조 및 행사

사문서위조

위조사문서행사

주식회사 BD 명의 상환확인서 위조 및 행사

사문서위조

위조사문서행사

피고인 A

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(판시 제1의 가.항 기재 사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여) ○ 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점) ○ 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제2항, 제3의 가.항, 제3의 다.항, 제5항 기재 각 업무상횡령의 점, 판시 제2항 기재 업무상횡령의 점은 포괄하여) ○ 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제3의 나.항 기재 업무상횡령의 점) ○ 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제4항 기재 업무상횡령의 점) ○ 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(판시 제6항 기재 사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여) ○ 각 형법 제231조(사문서위조의 점) ○ 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점) ○ 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률로 전부개정되기 전의 것) 제20조 제3항 제4호(감사인의 정상적인 외부감사 방해의 점) ○ 각 형법 제156조, 제30조(무고의 점) 나. 피고인 B ○ 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(판시 제3의 나.항 기재 업무상횡령의 점) ○ 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(판시 제3의 다.항 및 제5항 기재 각 업무상횡령의 점) ○ 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여) 다. 피고인 C ○ 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(판시 제1의 가.항 기재 사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여) ○ 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점) ○ 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제2항, 제3의 가.항, 제3의 다.항, 제5항 기재 각 업무상횡령의 점, 판시 제2항 기재 업무상횡령의 점은 포괄하여) ○ 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제3의 나.항 기재 업무상횡령의 점) ○ 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제4항 기재 업무상횡령의 점) ○ 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 제2호, 형법 제30조(판시 제6항 기재 사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여) ○ 각 형법 제156조, 제30조(무고의 점) 1. 상상적 경합 피고인 A, C: 형법 제40조, 제50조(판시 각 무고죄 상호간) 1. 형의 선택 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 판시 제3의 나.항 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 대하여 각 유기징역형을, 업무상횡령죄, 각 사문서위조죄, 각 위조사문서행사죄, 주식회사의외부감사에관한법률위반죄, 무고죄에 대하여 각 징역형을 각 선택 1. 벌금형의 병과 가. 피고인 A, C: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제447조 제1항, 제443조 제1항(판시 제1의 가.항 기재 사기적 부정거래행위의 점) 나. 피고인들: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제447조 제1항, 제443조 제1항(판시 제6항 기재 사기적 부정거래행위의 점) 1. 경합범가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 제6항 기재 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 징역형에 경합범가중, 형이 더 무거운 판시 제6항 기재 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형에 경합범가중) 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 판시 제6항 기재 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 징역형에 경합범가중) 다. 피고인 C: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 제6항 기재 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 징역형에 경합범가중. 형이 더 무거운 판시 제6항 기재 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형에 경합범가중) 1. 작량감경 피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 C: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 몰수 피고인 A: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제447조의2 전단, 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호 1. 추징 피고인 A: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제447의2 후단, 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호(판시 제1의 가.항 기재 사기적 부정거래행위로 인하여 취득한 재산 추징), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것) 제447조의2 후단, 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호(판시 제6항 기재 사기적 부정거래행위로 인하여 취득한 재산 추징) 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 A, C의 W 제1차 전환사채 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 관하여(판시 범죄사실 제1의 가.항) 가. 주장의 요지 1) 피고인 A이 AH으로부터 W의 제1차 전환사채대금으로 조달한 이 사건 각 외국환수표는 정상적으로 발행된 것으로 결제가 불가능한 수표가 아니다. 설령 이 사건 각 외국환수표가 사실상 결제가 어려운 수표라고 하더라도 피고인 A, C은 그와 같은 사실을 알지 못하였다.

피고인 A은 AD의 대리인인 AF 등과 함께 W 제1차 전환사채 인수절차를 진행하였고, 피고인 C은 W 제1차 전환사채 발행이 완료될 때까지 피고인 A을 한두 번 정도 만난 사실만 있을 뿐이므로 피고인 C이 피고인 A과 이 부분 범행을 공모한 사실이 없다.

이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인 A, C이 일반투자자 등 제3자에게 전환사채를 발행한 것이 아니고 회사와 전환사채 인수인이 공모하여 전환사채대금 납입을 가장하였다는 것으로 전환사채 발행행위 자체가 통정허위표시로서 무효이고 그 과정에서 이해관계를 가지거나 영향을 받는 제3자가 없으므로, 피고인 A, C의 행위에 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제178조 제1항 제1호가 적용될 수 없다.

이 부분 공소사실에 의하면 피고인 A, C은 통정허위표시로 W 제1차 전환사채를 발행한 것으로 위 전환사채는 발행 당시부터 효력이 없으므로 피고인 A, C이 전환사채 권면총액인 148억 3,300만 원을 부당이득으로 취득하였다고 볼 수 없다.

판단

이 사건 각 외국환수표에 대한 수표금 지급 가능 여부에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하면, 이 사건 각 외국환수표는 은행에 수표금 지급을 위하여 지급 제시를 하더라도 수표금의 지급이 불가능한 수표라고 봄이 타당하다.

AH의 진술에 의하여 확인되는 이 사건 각 외국환수표의 취득 경위는 다음과 같다.

AH은 2014. 9.경 전남 영암 일대 아파트 시행사업을 위한 사업자금 대출 과정에서 AG 한국대표라 칭하는 CG에게 2014. 10.경부터 2015. 1.경까지 사업자금 대출을 위한 보증보험료 명목으로 약 5억 원 정도를 지급하였다가 사업자금을 대출받지 못하고 2015. 2.경 CG과 연락이 두절되었다.

AH은 2015. 4.경 AG 미국대표라 칭하는 'DX'를 만나 DX의 제안에 따라 CG을 대신하여 AG 한국대표를 맡기로 하고 이후 DX로부터 "1억 2,000만 달러를 한국으로 가져와 투자를 하려고 한다. 그 돈을 가지고 진행하던 아파트 사업 등을 마무리하라."는 말을 들은 후 위 투자금과 관련된 4,000만 달러 AI은행 수표 3장(그 중 1장이 이 사건 4,000만 달러 외국환수표이다)을 교부받았다. AH은 이후 위 수표와 별도로 백지수표 2장도 교부받았다. DX는 AH에게 "미국에서 한국으로 1억 2,000만 달러가 들어오면 위 4,000만 달러 수표 3장을 사용할 수 있다."는 취지로 이야기하였으나 결국 1억 2,000만 달러는 AI은행에 입금되지 않았다.

AH은 2017. 2.경 내지 3.경 발행인이 'AG'로 인쇄되어 있는 AI은행 백지수표(DX로부터 받은 백지수표 중 1장)에 지급 받을 자를 W, 금액을 1,300만 달러, 발행일을 2017. 5. 3.로 보충하여 이 사건 1,300만 달러 외국환수표를 발행하였다.

AG의 법인등기부등본(증거기록 8권 4469면 내지 4471면)에 의하면 AG의 대표이사는 'DX'로, 본점은 'DY, DZ호, 뉴욕시, 뉴욕주 10005, 미합중국'로 등기되어 있는데, 위 본점 주소지에는 AG가 아닌 'EA'가 위치하고 있다.

이 사건 각 외국환수표는 당좌수표에 유사하게 해당 수표 소지인이 수표금 지급을 위해 은행에 해당 수표를 지급 제시하였을 때 수표를 발행한 회사의 은행계좌에 수표권면액 이상의 예금이 존재해야 수표금이 지급될 수 있는 것으로 판단된다.

위에서 본 AH의 진술에 의하여 인정되는 이 사건 4,000만 달러 외국환수표의 취득 경위 및 이후 경과에 비추어 보면, 이 사건 4,000만 달러 외국환수표는 수표금의 지급이 불가능한 수표라고 판단된다. 또한 1 수표 발행인인 AG의 실체가 불분명한 점, 2 AG 미국대표라는 'DX'(한국명 EB)는 2016. 8. 26. AG 대표이사로 행세하면서 미국은행 신용장 개설 관련 수수료 등을 편취한 범죄사실로 유죄판결을 선고받는 등 'DX'의 AG 미국대표로서의 실체 역시 분명하지 않은 점과 함께 위에서 본 AH의 진술에 의하여 인정되는 백지수표 취득 경위 및 이후 경과 등에 비추어 보면, 이 사건 1,300만 달러 외국환수표 역시 수표금의 지급이 가능하지 않은 수표로 판단된다.

이 사건 각 외국환수표의 납입으로 W 제1차 전환사채대금이 정상적으로 납입되었는지 여부에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하면, 피고인 A, C은 공모하여 W 제1차 전환사채대금으로 납입된 이 사건 각 외국환수표를 지급제시하여 수표금을 수령할 의사 없이 이 사건 각 외국환수표 납입을 통해 W 제1차 전환사채대금 납입의 외관만을 형성할 의사를 가지고 있었다고 판단된다. 이 사건 각 외국환수표의 납입으로 W 제1차 전환사채대금이 정상적으로 납입되었다고 인정할 수 없다.

피고인 A은 AF으로부터 W 제1차 전환사채 인수를 제안 받고 전환사채대금 조달을 위해 AL 사내이사이자 사주인 BW을 통해 AH을 소개받았는데, 이 사건 각 외국환수표 조달 및 전환사채대금 납입에 관하여 BW과 AH은 다음과 같이 "이 사건 각 외국환수표를 W 제1차 전환사채대금 명목으로 납입하더라도 피고인 A이 이를 지급제시하지 않고 추후 현금이 조달되면 AH에게 반환하기로 하였다."는 취지로 진술하고 있다.

BW의 진술

BW은 당시 AH으로부터 "나는 AG 한국 대표로서 한국 내에서 자금을 운용할 권리를 가지고 있다. 다만 본사와 사전에 협의된 내용은 아니다 보니 수표를 지급제시하더라도 본사에서 바로 지급을 하지는 않을 것이다."라는 말을 듣고 AH에게 "이 수표를 지급제시 하지 않을 것이다. 일단 수표를 W에 수탁하여 두고 나중에 따로 현금을 구하여 전환사채대금을 납입하고 수표는 회수할 것이다."라고 말하였다.

AH은 BW에게 "내가 W에 가서 지급제시를 하지 않겠다는 약속을 받고 나서 수표를 발행하여 주겠다."고 하였고, BW은 AH을 피고인 A에게 소개시켜 주었는데, AH은 피고인 A으로부터 "이 수표를 지급제시하지 않겠다."는 약속을 받고 이 사건 1,300만 달러 외국환수표를 발행하여 주었다.

'수탁'은 수표를 전환사채대금 명목으로 잠시 W에 맡겨 둔다는 뜻이다. 실제로 위 수표를 지급 제시하지 않고, 따로 현금을 조달하여 전환사채대금을 납입한 후 수표는 회수할 예정이라는 뜻을 담아 '수탁'이라는 표현을 사용한 것이다(증거기록 9권 5138면 내지 5140면).

BW은 AH에게 "자금은 해외에서 들어올 시간 텀이 필요하니 그때까지 수표를 전환사채대금으로 일단 하고 (중략) 자금이 해외 쪽에서 들어오게 되면 다시 교환하는 게 어떨까요"라는 이야기를 하였다(증인 BW에 대한 녹취서 6면).

AH이 피고인 A, C과 BW이 함께 있는 자리에서 1년 동안 지급제시 하지 않기로 약속받고 수표를 주었다(증인 BW에 대한 녹취서 8면).

AH의 진술

AH은 2017. 2.경 BW로부터 "수표를 하나 써 달라. 수표를 W에 전환사채대금 명목으로 지급할 것이다. 수표를 지급제시하지는 않을 것이고, 따로 현금을 조달하여 전환사채대금 148억 3,300만 원을 납입하고 수표는 회수하여 반환하겠다."는 말을 들었다. AH은 BW의 소개로 피고인 A을 만난 자리에서 피고인 A으로부터 "W이 전환사채를 발행하여 자금을 조달할 계획이다."라는 말을 들었다. AH은 수표를 전환사채 발행과 관련하여 사용하는 것으로 짐작하고 2017. 2. 15.경 피고인 A에게 수표를 건네면서 "이 수표는 절대로 지급제시하여서는 안 된다."라고 말하였다(증거기록 8권 4496면 내지 4498면. 증거기록 9권 5247면).

AH BW에게 "만일 우리가 지급 책임이 없는 수표가 나가서 이것이 지급제시가 들어오게 되면 우리 본사에서 이것을 지급해야 되는데 거기에 대한 대안이 뭐냐."고 했더니, BW로부터 "잠시 보관했다가 다시 반환받을 것이다."라는 말을 먼저 들었고 피고인 A에게 이야기할 때도 그와 비슷한 내용이었다(증인 AH에 대한 녹취서 5면).

BW AH에게 "4,000만 달러를 날짜 지급일을 좀 수정해서 좀 협조해 달라. 그리고 나중에 정식적으로 좀 수표를 발행해줬으면 좋겠다."라고 했는데, 당시 AH이 백지수표가 없어서 이 사건 4,000만 달러 외국환수표를 주고 2017. 3. 10.경 이 사건 1,300만 달러 외국환수표를 주면서 이 사건 4,000만 달러 외국환수표를 회수한 것으로 기억하고 있다(증인 AH에 대한 녹취서 5면).

AH은 수표가 지급제시 되었을 때 책임 보장 차원에서 피고인 A으로부터 2017. 5. 3.까지 수표를 반환한다는 내용의 확약서를 받은 것이다(증인 AH에 대한 녹취서 7면).

피고인 A, C은 2017. 2. 15. 발행회사를 W로, 인수자를 Z, AL, AM, AH, GB로 하여 다음과 같은 내용의 부속합의서(증거기록 15권 8414면)를 작성하였다. 위 부속합의서의 내용에 의하면, W과 W 제1차 전환사채 인수자들은 인수자들이 현금으로 1,300만 달러를 추가로 납입하여 기존에 납입된 이 사건 1,300만 달러 외 국환수표와 교환할 것을 전제하고 있다(위 부속합의서 제2항에 의하면, W이 2017. 4. 30.까지 현금 1,300만 달러가 납입되지 않을 경우 이 사건 1,300만 달러 외국환수표를 은행에 추심요청할 수 있도록 하고 있으나, 피고인 A, C은 추심요청이 가능한 2017. 4. 30.로부터 무려 8개월이 경과한 2017. 12. 29. W 제1차 전환사채대금이 현금으로 전액 납입될 때까지 이 사건 1,300만 달러 외국환수표를 은행에 전혀 지급제시하지 않았는데, 이러한 사정에 비추어 보면, 위 피고인들은 당초부터 위 약정된 일자가 경과하더라도 위 외국환수표를 추심요청하여 현금화할 의사는 없었던 것으로 보인다).

피고인 A은 2017. 3. 9. AH에게 이 사건 1,300만 달러 외국환수표가 복사되어 있는 용지의 하단에 '상기 금액의 수표를 2017. 5. 3일(이 사건 1,300만 달러 외국환수표의 발행 일자와 동일하다)까지 AG 주식회사 한국지점 대표 AH에게 정히 반환할 것을 확약합니다."라고 자필로 기재한 '확약서'를 작성하여 주었다(증거기록 22권 12557면).

이 사건 4,000만 달러 외국환수표는 AJ가 발행한 액면금 4,000만 달러 AI은행 수표로, 수취인으로 'AK'가 기재되어 있고 발행일은 '2015년'으로 되어 있는데, 그 발행일 부분만 수기로 2017. 2. 15.(FEB 15. 2017.)로 수정되어 있다(증거기록 6권 3548면). 이 사건 1,300만 달러 외국환수표는 AG가 발행한 액면금 1,300만 달러 AI은행 수표로 'W'이 수취인으로 기재되어 있으나 발행일이 제1차 전환사채대금 납입일인 2017. 2. 16.로부터 약 2개월여 후인 '2017. 5. 3.'(MAY. 03. 2017)로 기재되어 있다(증거기록 6권 3547면).

W 제1차 전환사채 인수계약서에 따르면 인수자들의 인수비율은 Z 20%, AL 50%, AM 5%, AH 25%로 되어 있다. W 제1차 전환사채대금으로 납입된 이 사건 1,300만 달러 외국환수표는 AH에 의해 조달된 것임에도 인수자들의 인수비율이 위와 같이 정해진 것에 대한 합리적인 이유나 근거가 밝혀진 바 없다[AM 대표자인 BV은 수사기관 및 법정에서 W 제1차 전환사채를 전혀 인수한 사실이 없다고 진술하였다(증거기록 8권 4570면, 증인 BV에 대한 녹취서 2면)]. 더구나 W은 2017. 2. 16. 발행한 W 제1차 전환사채권 실물을 위 인수비율과 달리 모두 '피고인 A(Z)'에게 주었다(증거기록 14권 8081면).

Z는 2017. 4. 10. AL, AM 및 AH으로부터 W 제1차 전환사채권을 모두 양수받았음에도 AL, AM 및 AH에게 양수대금을 전혀 지급하지 않은 것으로 보인다.

피고인 A, C이 추후 현금 148억 3,300만 원을 조달하여 이 사건 1,300만 달러 수표를 교환할 의사를 가지고 있었다고 하더라도 피고인 A, C의 현금 조달 계획은 그 시기나 방법이 전혀 확정되어 있지 않은 상태였다(2017. 12. 29.에 이르러서야 1차 전환사채대금 148억 3,000만 원이 현금으로 납입 완료되었다).

피고인 A은 2017. 2. 17. AF과 텔레그램을 통해 다음과 같은 내용의 대화를 주고받았다(증거기록 14권 7789면). 피고인 A과 AF의 대화 내용에 의하더라도 당시 피고인 A은 이 사건 각 외국환수표를 현금화(은행에 지급지시하여 수표금을 수령)하여 W의 자금으로 사용할 의사 없이 추후 W 제1차 전환사채 대금을 현금으로 다시 조달할 계획이었던 것으로 판단된다.

피고인 C의 공모 인정 여부에 관한 판단

관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조).

구체적 판단 위에서 본 인정사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정과 함께 특히 피고인 C이 W 대표이사로서 제1차 전환사채 인수자들과 사이에 체결한 위 부속합의의 존재와 그 내용 등을 종합하면, 피고인 C은 피고인 A과 암묵적으로 상통하여 이 사건 각 외국환수표를 통해 W 제1차 전환사채대금 납입의 외관을 형성하는 방법으로 W 제1차 전환사채를 발행하였다고 봄이 타당하다.

자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위' 해당 여부에 관한 판단 가) 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 여기서 '부정한 수단, 계획 또는 기교'란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 나아가 어떠한 행위가 부정하다고 판단하는 데에는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성, 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조).

구체적 판단 위에서 본 법리에 의할 때, 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 규정하고 있는 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래'가 반드시 '일반인을 대상으로 한 전환사채의 공모' 등 일반투자자 등 제3자에 대하여 전환사채를 발행하는 것을 요건으로 하지 않는다. 위에서 본 바와 같이 피고인 A, C은 W 제1차 전환사채대금으로 납입된 이 사건 각 외국환수표를 지급제시하여 수표금을 수령할 의사 없이 이 사건 각 외국환수표 납입을 통해 W 제1차 전환사채대금 납입의 외관만을 형성할 의사로서 W 제1차 전환사채대금이 정상적으로 납입되었다고 인정할 수 없음에도 W 제1차 전환사채를 발행하였다. 이는 코스피 시장 상장기업인 W의 전환사채 발행을 신뢰한 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성, 신뢰성, 효율성을 해칠 위험을 발생시키는 것으로서 피고인 A, C의 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'라고 봄이 타당하다.

피고인 A, C이 취득한 부당이득에 관한 판단

W 제1차 전환사채권의 귀속 주체에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, W의 제1차 전환사채 발행으로 인한 전환사채권은 'Z'에 귀속되었다고 봄이 타당하다.

W 제1차 전환사채 인수계약서에 따르면 Z(20%), AL(50%), AM(5%), AH(25%)이 공동인수자로 되어 있기는 하나, 위 인수비율에도 불구하고 W은 2017. 2. 16. 발행한 W 제1차 전환사채권 실물을 모두 '피고인 A(Z)'에게 건네주었다(증거기록 14권 8081면)(위에서 본 바와 같이 AM 대표자 BV 은 W 제1차 전환사채를 전혀 인수한 사실이 없다고 진술하였다).

Z는 2017. 4. 10. AL, AM 및 AH과 W 제1차 전환사채권을 양수하는 내용의 전환사채권 양도양수계약을 체결하였음에도 AL, AM 및 AH에게 위 계약에 따른 양수대금을 전혀 지급하지 않은 것으로 보인다[BW은 '2017. 4. 27.' 다른 사기 범행으로 수사기관에 구속되었는데(증거기록 9권 5141면, 5183면), BW이 수사기관에 구속됨에 따라 AL의 W 제1차 전환사채권을 Z에 양도한 것은 아닌 것으로 판단된다].

Z는 2017. 6. 8.경 EC의 펀드로부터 60억 원을 조달하는 과정에서 권면총액 66억 원 상당의 W 제1차 전환사채권을 담보로 제공하였고, 2017. 11. 23.경 주식회사 ED로부터 38억 원을 대출받으면서 권면총액 66억 원 상당의 W 제1차 전환사채권을 담보로 제공하는 등 W 제1차 전환사채권에 대한 실질적인 권리를 행사하였다.

부당이득 액수에 관한 판단

관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결). 위 이익은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도41 판결). 여러 사람이 공동으로 사기적 부정거래행위의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 가리킨다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도16973 판결 취지 참조).

구체적 판단 위에서 본 바와 같이 피고인 A, C이 공모하여 W 제1차 전환사채 대금이 정상적으로 납입되었다고 인정할 수 없음에도 W 제1차 전환사채를 발행하는 등 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위 등을 하여 피고인 A 이 대표이사인 Z로 하여금 권면총액 148억 3,300만 원인 W 제1차 전환사채를 취득하게 한 이상 피고인 A, C은 전환사채 권면총액인 148억 3,300만 원 상당의 부당이득을 얻었다고 봄이 타당하다(자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'은 아래에서 보는 배임죄에 있어 재산상 손해의 유무와 마찬가지로 법률적 판단이 아닌 경제적 관점에서 파악함이 타당하다).

결론 피고인 A, C과 그 변호인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

판단

관련 법리 전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때에 비로소 주식으로 전환된다. 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람과 전환사채 인수인이 사전 공모하여 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우에, 전환사채의 발행이 주식 발행의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어졌고 실제로 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는

판단

관련 법리 전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때에 비로소 주식으로 전환된다. 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람과 전환사채 인수인이 사전 공모하여 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우에, 전환사채의 발행이 주식 발행의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어졌고 실제로 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람은 회사에 대하여 전환사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하여, 전환사채 인수인이 인수대금을 납입하지 않고서도 전환사채를 취득하게 하여 인수대금 상당의 이득을 얻게 하고, 회사가 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 금전을 취득하지 못하게 하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 업무상배임죄의 죄책을 진다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2012도235 판결), 배임죄에 있어 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 참조).

구체적 판단 위 관련 법리에 의할 때, 위에서 본 바와 같이 피고인 A, C이 공모하여 이 사건 각 외국환수표의 납입으로 W 제1차 전환사채대금이 정상적으로 납입되었다고 할 수 없음에도 Z에 W 제1차 전환사채를 발행하여 Z로 하여금 인수대금인 148억 3,300만 원 상당의 이득을 얻게 하고, W에 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고인 A, C은 이에 대한 업무상배임죄의 죄책을 진다.

결론 피고인 A, C과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

판단

관련 법리 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말한다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결).

구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인 C이 2017. 8. 24.경부터 2017. 9. 20.경까지 합계 20억 원 상당의 W 자금을 수표로 인출하여 피고인 A에게 교부하고, 피고인 A이 이를 임의로 사용한 행위는 피해자 W에 대한 횡령행위에 해당하고 피고인 A, C의 횡령의 고의 및 불법영득의사도 인정된다.

일반적으로 W의 자금집행은 다음과 같은 절차를 거쳐 이루어진다. 당시 W의 자금팀장이었던 BU은 피고인 C으로부터 "Z에 대한 대여금으로 나갈 것이다."라는 말을 듣고 W의 일반적인 자금집행절차에 따라 전표를 작성하는 등의 회계처리를 거치지 않고 ERP에 기표만 한 다음 위 20억 원의 자금을 집행하였다(증인 BU에 대한 녹취서 2면, 3면, 증거기록 20권 11174-5, 6면). 이에 따라 1 2017. 8. 24. 4억 원, 2 2017. 8. 31. 10억 원, 3 2017. 9. 1. 5억 원, 4 2017. 9. 20. 1억 원 등 총 네 차례에 걸쳐 수표로 인출된 20억 원에 대하여 W의 2017년 계정별원장에 계정명이 '현금'이라고 기재되어 있고(다른 대여금에 대하여는 '단기 대여금'으로 기재되어 있다) 적요란에도 상대방인 Z가 아닌 '현금 인출'이라고 기재되어 있으며, 거래처란에도 '자금부'라고만 기재되어 있다(증거기록 20권 11174-6면).

Z가 2017. 6. 8.경 W에 대여한 자금 50억 원 중 일부를 반환받은 것이라는 피고인 A, C의 주장과 달리 BU은 검찰 조사 당시 2017. 8. 24.부터 2017. 9. 20.까지 수표로 인출되어 Z에 지급된 20억 원은 2017. 10. 17.에 10억 원, 2017. 12. 13.에 10억 원이 Z로부터 반환되어 모두 변제되었고, 2017. 6. 8.경의 W 차용금 50억 원과는 전혀 별개라고 진술하였다(증거기록 20권 11174-9, 10면). W에 대한 2017년 회계연도 재감사보고서에도 BU의 진술과 동일하게 기재되어 있다(증거기록 2권 598면).

2017. 8. 24.경부터 2017. 9. 20.경까지 피고인 A에게 교부된 합계 20억 원 상당의 수표 외에 W 자금팀에서 피고인 C 등 경영진의 지시에 따라 대여금 명목으로 직접 집행한 건은 없는 것으로 보인다(증인 BU에 대한 녹취서 3면).

2017. 8. 24.경부터 2017. 9. 20.경까지 수표로 인출된 20억 원은 아래 표 기재와 같이 피고인 A에 의해 사용되었다.

결론 피고인 A, C과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 C이 피고인 A과 공동하여 안성 물류센터 매수를 위한 이행보증금 명목으로 W의 자금 35억 원 및 43억 원을 각각 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

W은 제3자 배정 유상증자 결정에 따라 2017. 9. 27. 및 2017. 9. 28. Z로부터 합계 250억 원을 유상증자대금으로 납입받았다. W은 위 250억 원을 W 명의 EE은행 계좌(EF. 2017. 9. 26. 개설된 계좌이다)로 입금 받았는데, 피고인 C은 자금팀에서 관리하는 다른 W 자금과 달리 위 EE은행 계좌, W 명의 CM은행 계좌(EG) 및 W 명의 DH조합 계좌(EH)의 각 통장과 관련 사용인감을 직접 관리하면서 위 250억 원에서 다음과 같이 주식회사 AP 소유의 안성 물류센터 매수를 위한 이행보증금 명목의 35억 원 및 43억 원의 자금을 직접 집행하였다.

피고인 C은 2017. 10. 11. 10:17경 W 명의의 위 EE은행 계좌(EF)에서 40억 원을 수표로 출금한 후 2017. 10. 11. 10:21경 그 중 수표 35억 원을 W 명의의 위 CM은행 계좌(EG)에 입금하였다. 피고인 C은 2017. 10. 11. 10:31경 W 명의의 위 CM은행 계좌(EG)에서 수표로 35억 원을 출금하여 피고인 A에게 전달하였다.

피고인 C은 2017. 11. 9. 14:28경 W 명의의 위 DH조합 계좌(EH)에서 수표로 43억 원을 출금하여 피고인 A에게 전달하였다.

피고인 C은 안성 물류센터 매수를 위한 이행보증금 명목의 35억 원 및 43억 원의 자금을 집행하는 과정에서 위에서 본 '일반적인 W의 자금집행 절차'를 거치지 않았다. 피고인 C은 위 돈을 모두 수표로 인출하여 피고인 A에게 전달하였는데, 물류센터 매수를 위한 이행보증금이라면 매도자의 은행계좌 등으로 이행보증금을 입금하거나 이체하는 것이 정상적인 자금집행 절차로 판단된다[아래에서 보는 AP와 W 사이에 작성된 양해각서에도 계약이행보증금을 AP가 지정하는 금융기관에 현금으로 예치하도록 기재되어 있고, AP의 이사인 CV도 피고인 A에게 이행보증금을 납입할 금융기관을 알려주었을 것이라고 진술하였다(증거기록 9권 5272면)].

각 안성 물류센터 매수를 위한 이행보증금과 관련하여, AP와 W 사이에 2017. 10. 11.자 및 2017. 11. 9.자로 2건의 양해각서(증거기록 5권 2621면 내지 2624면)가 작성된 사실은 인정되고, AP의 이사인 CV는 검찰 조사 당시 양해각서 작성 사실 자체는 인정하였다(증거기록 9권 5271면, 5272면), 그런데 2017. 10. 11.과 2017. 11. 9.은 피고인 C이 피고인 A에게 물류센터 매수를 위한 이행보증금 명목의 수표를 전달한 당일로 특히 피고인 C이 2017. 10. 11. 35억 원의 수표를 출금한 시각이 오전 10:31경이었던 점에 비추어 보면, 위 각 양해각서는 감사 등을 위한 목적에서 사후에 날짜를 소급하여 작성하였을 가능성이 있다[위 각 이행보증금에 대하여 주식회사 EI 명의로 2017. 10. 11.자 35억 원에 대한 예치확인서(증거기록 9권 5282면) 및 2017. 11. 9.자 43억 원에 대한 예치확인서(증거기록 9권 5284면)가 작성되었으나, 피고인 B은 검찰 조사 당시 위 각 예치확인서에 대하여 "피고인 A이 2017. 12. 18.경 '회계상 필요하다.'는 이유로 EI증권 명의의 서류 작성을 부탁하여 EI증권의 도장을 날인해 주었다."는 취지로 진술하였다(증거기록 15권 8511면, 8512면)].

피고인 C은 검찰 조사 당시 "피고인 A으로부터 안성 물류센터 매수 관련 의사를 타진 받고 사업계획서 등을 검토한 후 사업성이 있다고 판단하여 피고인 A에게 이행보증금 명목의 수표를 전달하였다."는 취지로 진술하였다(증거기록 15권 8462면, 8463면), 그러나 W에서 안성 물류센터 사업성을 검토한 자료는 전혀 확인되지 않는다. W 자금팀 주임이었던 CK의 진술에 의하면 피고인 C은 2017. 12.경에야 CK에게 위 35억 원 및 43억 원에 대한 회계서류 처리를 사후적으로 지시한 것으로 보인다(증거기록 10권 5434면). W의 계정별원장에는 위 35억 원 및 43억 원에 대하여 작성부서는 '자금팀', 작성사원명은 'CK', 적요는 경기도 안성시 부동산 계약이행보증금'으로 기재되어 있다.

피고인 C이 수표로 인출하여 피고인 A에게 전달한 35억 원 및 43억 원은 아래 표 기재와 같이 피고인 A에 의해 사용되었다.

결론 피고인 C과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

피고인 C은 2017. 10. 17. DN 변호사 사무실에 피고인 A과 함께 동행하기는 하였으나, 당시 피고인 C은 AR지구 도시개발사업에 대한 이행보증금을 예치하는 한편 위 사업에 대한 투자금을 마련하기 위한 '자금과시 용도'로 W의 자금 150억 원을 법무법인 AY에 예치하는 것으로 알고 있었을 뿐이다.

피고인 B

피고인 B은 피고인 A과 공동으로 W을 운영하는 지위에 있지 않았다.

피고인 B은 피고인 A, C과 이 부분 횡령 범행을 공모한 사실이 없다. 피고인 B은 W 유상증자대금 중 150억 원이 법무법인 AY에 예치된 후 Z로 유출되어 Z의 채무 변제 등에 임의로 사용될 것이라는 사실을 전혀 알지 못하였다.

판단

피고인 A, C의 주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하면, 피고인 A, C은 공동하여 2017. 10. 17. W로부터 법무법인 AY에 예치되는 150억 원이 그대로 Z로 지급되리라는 사실을 알면서도 위 150억 원을 법무법인 AY에 예치한 후 이를 반환받아 Z의 채무변제 등에 임의로 사용하여 이를 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다[피고인 A이 2017. 10. 17. BH이 운영하는 BD으로부터 150억 원을 별도로 빌렸다는 주장은 아래에서 인정되는 사실과 배치되는 것으로 그대로 받아들일 수 없다].

2017. 10. 17. W의 자금 150억 원이 법무법인 AY 명의 계좌에 이체되었다가 그 중 80억 원이 Z 명의 계좌로 이체되고 70억 원이 수표로 출금된 과정은 다음과 같다.

피고인 C은 2017. 10. 16. W 명의 DH조합 계좌(EH)를 신규로 개설한 후 W 유상증자대금 250억 원이 입금되어 있는 W 명의 EE은행 계좌(EF)에서 150억 원을 인출한 다음 위 150억 원을 위 W 명의 DH조합 계좌에 입금하였다.

법무법인 AY 명의 DH조합 계좌(DG)는 2017. 10. 16. 통장이 재발행되었다.

피고인 C은 2017. 10. 17. 오전 10시경 피고인 A의 지시에 따라 2017. 10. 16.자로 개설한 위 W 명의 DH조합 계좌의 통장 및 도장, 법인인감증명서 9통, 법인인감도장 등을 가지고 DN 변호사 사무실에 도착하였다.

Z 직원 AV은 2017. 10. 17. 오전 10시경 피고인 A의 지시에 따라 Z 명의 DH조합 계좌(EK)를 개설한 다음 DN 변호사 사무실에 도착하였다.

2017. 10. 17. 10:57경 법무법인 AY 명의 DH조합 계좌(DG)에 EO 주식회사의 액면금 15,022,565,800원인 약속어음이 입금되고 2017. 10. 17. 13:15경 W 명의 DH조합 계좌(EH)에서 위 법무법인 AY DH조합 계좌로 150억 원이 입금되었다.

2017. 10. 17. 14:14경 위 법무법인 AY 명의 DH조합 계좌에서 Z 명의 DH조합 계좌(EK)로 80억 원이 이체되었고, 70억 원이 수표로 출금되었다.

2017. 10. 18. 10:17경 위 법무법인 AY 명의 DH조합 계좌에 입금되어 있던 EO 발행의 액면금 15,022,565,800원인 약속어음은 부도처리 되었다.

피고인 A, C은 2017. 10. 17. DN 변호사 사무실에서 아래와 같은 서류를 작성하였다. 아래에서 보는 자금조성계약서, 변호인선임의뢰서, 각 영수증은 '피고인 A, C이 법무법인 AY에 예치하여 Z로 이체되거나 교부된 W 자금 150억 원'의 실제 흐름에 부합하고, 피고인 A이 별도로 BD으로부터 150억 원을 차용하였다는 주장과는 배치된다. BH 역시 수사기관 및 법정에서 일관하여 피고인 A에게 150억 원을 차용해 준 사실이 없다고 진술하였다.

피고인 A, C은 2017. 10. 17. BH과 W, Z 및 BD 명의로 다음과 같은 내용의 자금조성계약서(증거기록 10권 5494면 내지 5503면)를 작성하였다(위 자금조성계약서에는 피고인 A, C의 주민등록증 사본, W과 Z의 사업자등록증, W과 Z의 법인인감증명서가 첨부되어 있다).

피고인 A, C은 2017. 10. 17. BH과 W, Z 명의로 다음과 같은 내용의 변호인선임의뢰서를 작성하였다.

피고인 A, C은 2017. 10. 17. 법무법인 AY에 W 및 Z 명의로 70억 원 및 80억 원에 대한 영수증을 작성해 주었다(증거기록 10권 5521면, 5522면, 피고인 A이 BD으로부터 150억 원을 차용한 것이라면 1 법무법인 AY를 상대방으로 하여 2 Z 외에 W 명의까지 추가하여 150억 원에 대한 영수증을 작성하여 준 사실이 합리적으로 설명되지 않는다).

피고인 A, C은 2018. 2. 26. 및 2018. 2. 27. AZ회계법인으로부터 채권채무확인의뢰서를 받은 법무법인 AY 등의 요구에 따라 법무법인 AY 또는 BH에게 다음과 같은 내용의 사실확인서를 작성해 주었는데 위 각 사실확인서 역시 2017. 10. 17.자 자금조성계약서와 유사한 내용으로 피고인 A, C의 주장과는 배치된다.

피고인 A, C이 W 및 Z를 확인인으로 하여 법무법인 AY를 상대로 작성해 준 2018. 2. 26.자 사실확인서(증거기록 10권 5509면, 5510면)의 내용은 아래와 같다.

피고인 A, C이 W 및 Z를 확인인으로 하여 작성해 준 2018. 2. 27.자 사실확인서(증거기록 10권 5514면)의 내용은 아래와 같다.

피고인 A이 주장하고 있는 'BD으로부터의 150억 원 차용'과 관련하여 금전소 비대차계약서나 차용증 등의 처분문서는 확인되지 않는다. DN 변호사는 수사 과정에서 2017. 10. 17.자 약속어음 공정증서 2부를 제출하였는데, 이는 W과 Z가 BD을 수취인으로 하여 발생한 액면금 150억 원 및 액면금 15억 원의 약속어음에 대한 공정증서(증거기록 17권 9262면 내지 9271면)이다. 피고인 A은 위 각 약속어음 공정증서가 BD으로부터의 150억 원 차용 과정에서 작성된 것이라는 취지로 주장하나, BH과 같은 사채업자 또는 사채 중개인이 주식 등 채무불이행 시 반대매매 등으로 바로 환가할 수 있는 담보물 없이 강제집행 절차가 필요한 약속어음 공정증서만을 담보로 하여 150억 원에 이르는 금액을 대여해 주었다는 주장은 선뜻 받아들이기 어렵다.

피고인 A, C은 W이 2017. 11. 9.경 법무법인 AY로부터 받은 예탁금 잔액 증명서에 근거하여 'W이 2017. 10. 17. 법무법인 AY에 예치하였던 150억 원'이 2017. 11. 9.경에도 법무법인 AY 계좌에 예치되어 있는 것으로 알았다는 취지로 주장한다. 그러나 위에서 본 자금조성계약서 7항 및 변호인선임계약서 6항에서 BD과 법무법인 AY는 2017. 10. 17. 이후 W과 Z 요청 시 150억 원에 대한 자금표(통장사본)를 제공하도록 규정하고 있는 점, 실제 2017. 11. 9.자로 "W과 Z는 2017. 10. 17.자 자금조성계약(약정조성 금액 300억 원)에 따른 계약이행이 완료되었고 금일자로 다시 잔고확인서(금 150억 원)를 발급 교부받아 위 조성계약이 계약내용대로 이행됨을 확인함"이라는 내용의 W, Z 및 피고인 A 명의의 확인서가 작성되어 공증되어 있는 점(증거기록 17권 9328면) 등을 종합하면, 피고인 A, C의 위 주장도 받아들일 수 없다.

W과 AS 사이에 2017. 10. 17.자로 협약서가 작성되어 있고 위 협약서 1.목적 부분에 "AS와 W 간 도급계약 체결 예정인 경기도 용인시 처인구 EQ BL 일원 AR 도시개발사업에 대한 이행보증을 목적으로 금 일백오십억 원(금 15,000,000,000원)을 예치하기로 하여, 공사의 성공적인 수행을 담보함을 그 목적으로 한다."라고 기재되어 있다(증거기록 4권 2111면, 2112면), 피고인 A, C은 위 협약서를 2017. 10. 17.에 작성하였고 위 협약서에 따라 AR구역 도시개발사업 토목공사 수주를 위한 이행보증금 예치를 위해 2017. 10. 17. 법무법인 AY에 W 자금 150억 원을 입금한 것이라고 주장하고 있다. 그러나 1 피고인 A, C은 '2017. 10. 17.' 오전 10시경부터 오후 무렵까지 DN 변호사 사무실에서 BH 등과 함께 위에서 본 자금조성계약과 관련한 업무를 처리하고 있었던 점(그 과정에서 이미 W 자금 150억 원이 법무법인 AY 명의 계좌에 예치되었다), 2 피고인 A, C이 2017. 10. 17. DN 변호사 사무실에서 작성한 각 서면에 AR구역 도시개발사업 토목공사 수주와 관련한 이행보증금 예치는 전혀 언급되지 않고 있는 점, 3 W 자금팀 주임이었던 CK의 진술에 의하면 위 150억 원에 대한 자금 집행 역시 2017. 12.경 피고인 C의 지시에 따라 사후적으로 회계처리가 이루어진 것으로 보이는 점(증거기록 10권 5434면), 4 W 법무담당직원이었던 ES은 2017. 12. 18. 10:48경 피고인 C과 W 재경본부장 BT에게 이메일로 '계약서 W20171218'이라는 제목의 파일을 송부하였는데 위 파일 중 '협약서'는 W과 AS 사이의 2017. 10. 17.자 협약서와 내용이 동일하고 계약일자만 공란으로 되어 있는 점(증거기록 3권 1298면, 1299면), 5 피고인 A은 2017. 12. 18. 피고인 B과 아래와 같은 내용의 문자메시지를 주고받은 점을 종합적으로 고려하면, 위 2017. 10. 17.자 협약서는 법무법인 AY에 예치된 W 자금 150억 원을 W과 AS 사이의 공사 도급계약에 따른 이행보증금 명목으로 회계처리하기 위해 사후에 작성되었을 가능성이 크다.

피고인 B의 주장에 관한 판단

피고인 B의 지위 관련 주장에 관한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들을 종합하면, 피고인 B은 피고인 A과 함께 피해자 W을 공동 경영하기로 약정한 후 피해자 W에 대한 자금 조달과 조달된 자금의 지출 등의 자금 운용에 관여하여 왔다고 인정된다.

피고인 A은 W 인수 경위서(증거기록 14권 7969면 내지 7975면)를 작성하였는데, 피고인 B과의 W 공동경영에 대하여 다음과 같은 취지로 진술하였다.

피고인 A은 전문경영인이 필요하여 피고인 B을 통해 W의 성장과 경영을 위해 상의하던 중 ET증권 부사장 출신이고 EU 사장이었던 EV와 EW 박사 출신 CS를 소개받았다. 피고인 A, B 및 EV, CS 등 4명이 공동 경영하여 회사를 키우고자 합의하고 공동계약서를 작성하고 250억 원 유상증자 자금을 납입한 후 2017. 10. 10. W 사내이사에 취임하였다.

피고인 B은 당시 EI증권에 근무하던 상황이라 아내 EX를 사내이사로 등재했다가 다시 후배인 EY가 사내이사로 취임하였다.

피고인 A과 EV 사이에 W 경영에 대한 생각이 달라 EV, CS는 W 이사에서 사임하고 피고인 B은 외부에서 피고인 B이 하고 있던 공사 PF자금 조달과 관련하여 공사건을 W에 몰아주는 일을 하였다. 그로 인해 W은 EZ지구, AR지구, FA택지, 경기도 광주 물류창고 등 PF 자금이 필요한 사업장에 자금 조달을 해 주고 피고인 B은 공사 사업권을 W에 주는 방식으로 외부에서 일을 하게 되었다. 피고인 A은 검찰 조사 당시에도 피고인 B 및 EV와 W을 공동경영하기로 약정하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 15권 8608면). 피고인 C도 검찰 조사 당시 피고인 A이 W을 공동경영 체제로 운영하기 위해 새로운 이사들(EV, EX, CS)을 선임한 것이라고 진술하였다(증거기록 14권 8061면). 피고인 A은 이 법정에서도 "피고인 B 및 EV, CS와 함께 W을 같이 경영하자는 취지로 시작하였다"는 취지로 진술하였다(증인 A에 대한 녹취서 21면).

피고인 A이 AD로부터 W에 대한 경영권을 양수한 후 W 사내이사로 취임하여 W 경영권을 실질적으로 행사하기 시작한 2017. 10. 10. EV, CS는 W의 사내이사로, 피고인 B의 처 EX는 W의 사외이사로 취임하였고, EX가 2017. 12. 6. 사외이사에서 사임함과 동시에 EY가 W 사외이사로 취임하였다.

피고인 B은 2017. 6.경 W 운영자금 지원을 위한 60억 원 자금 조달을 시작으로 W의 250억 원 유상증자 대금 조달, 피고인 A이 안성 물류센터 매수를 위한 이행보증금을 가장하여 임의로 사용한 35억 원 및 43억 원을 W에 반환하기 위한 자금 조달, W 제1회 전환사채대금(이 사건 1,300만 달러 외국환수표를 대신하여 현금 납입) 조달, W 제2회 전환사채대금 조달 등 W과 관련한 주요한 자금을 AX의 펀드로부터 조달하였다. 피고인 B은 피고인 A과 수시로 문자를 주고받으면서 W의 자금 등을 원천으로 하여 위 각 자금의 조달처인 AX의 펀드에 변제하도록 하거나 W의 자금을 AX이 설정한 펀드에 가입하도록 하고 W로 하여금 FA택지개발사업과 관련하여 X에 65억 원을 대여하도록 하였다. 이와 같이 피고인 B은 비록 W의 외부에서 활동하기는 하였으나 피고인 A과의 수시 연락을 통해 W의 자금 운용에 주도적으로 관여하였다.

피고인 B은 W의 AR구역 도시개발사업 토목공사 계약, FA택지개발사업 아파트 신축공사 계약 체결을 주선하고 W의 경기 광주 FB단지 조성 및 신축사업에 대한 사업 약정을 체결하도록 하였다. 피고인 B은 W의 매출채권을 AX에 양도하는 계약을 체결하는 방식으로 W로 하여금 AX에 매출채권을 담보로 제공하게 하였다. 이와 같이 피고인 B은 W의 공사계약 체결, 매출채권 양도계약 체결에도 관여하였다[피고인 B은 2017. 11. 29. 08:26경 피고인 A에게 "형님 그리고 골든펀드가입시킨다고 W 약속어음 공증했던 게 있었는데 보고를 늦게 드립니다.. 약속어음 공증 20억 했어요. ᅮ.ᅮ"라는 내용의 문자를 보냈는데(증거기록 3권 1322면), 위 문자 내용에 비추어 보면, 피고인 B은 피고인 A과의 사전 협의 없이 W의 약속어음을 AX에 담보로 제공한 후 사후에 피고인 A에게 통보한 적도 있었던 것으로 보인다].

피고인 B의 150억 원 횡령 관련 공동정범 인정 여부에 관한 판단

인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

W은 2017. 6. 26. '국내·해외 신규건설 부분 투자 목적을 진행하기 위한 재원 마련'을 목적으로 Z에 대한 300억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 공시하였다(증거기록 8권 4505면 내지 4507면). W은 2017. 7. 24. 제3자 배정 유상증자의 대금 납입일을 '2017. 7. 25.'에서 '2017. 9. 29.'로 정정 공시하였다(증거기록 8권 4508면 내지 4510면).

피고인 A은 피고인 B에게 유상증자대금 조달을 요청하였는데, 피고인 B이 최대한 조달할 수 있는 금액이 250억 원 정도라고 함에 따라 W은 2017. 8. 25. 유상증자의 발행금액을 '300억 원'에서 '250억 원'으로 정정 공시하였다.

피고인 B은 AX에서 설정한 펀드의 수탁업자인 DO은행으로 하여금 아래 표 기재와 같이 한국전파진흥원 등에서 편드에 가입한 금원을 재원으로 각 회사의 사모사채를 인수하는 계약을 체결하도록 하고 계약체결일 당일 각 회사에 사채대금을 지급하도록 하였다.

W은 위 표 기재 각 인수계약 체결일 무렵 AX에 위 각 사모사채인수계약에 대한 담보로 위 표 담보란 기재와 같이 W의 한국도로공사에 대한 매출채권을 제공하였다.

피고인 B은 AA로 하여금 2017. 9. 27. Z에 39억 원을 대여하도록 하고, 2017. 9. 28. 주식회사 DM로부터 AA로 47억 원을 송금한 다음 2017. 9. 28. AA로 하여금 Z에 56억 원을 대여하도록 하였다. CS는 2017. 9. 27. 피고인 B의 요청으로 Z에 14억 원을 대여하였다. 피고인 B은 2017. 9. 28. CY으로 하여금 Z에 141억 원을 대여하도록 하였다.

Z는 W에 유상증자대금으로 2017. 9. 27. 53억 원을 납입하고, 2017. 9. 28. 197억 원을 납입하는 등 합계 250억 원의 유상증자대금을 납입하였다.

피고인 A, C은 2017. 10. 17. W에 납입된 유상증자대금 250억 원 중 150억 원을 법무법인 AY 명의 DH조합 계좌에 입금하였고, 법무법인 AY는 2017. 10. 17. 위 법무법인 AY 명의 DH조합 계좌로부터 Z 명의 DH조합 계좌(EK)로 80억 원을 이체하고, 70억 원을 수표로 출금하여 피고인 A에게 전달하였다. 수표로 출금된 70억 원 중 10억 원은 2017. 10. 17. W 명의 계좌에 입금되었고, 50억 원은 2017. 10. 18. 및 2017. 10. 19. Z 명의 위 DH조합 계좌에 입금되었다.

Z는 2017. 10. 18. AA에 W 유상증자 대금 납입을 위해 빌린 2017. 9. 27.자 및 2017. 9. 28.자 차용금 합계 95억 원 중 90억 원을 상환하였고, AA는 2017. 10. 18. AX의 펀드가 인수한 제5회 사모사채 43억 원 및 DM의 제1회 사모사채 47억 원을 상환하였다. Z는 2017. 10. 19. AX의 펀드가 인수한 Z의 제2회 사모사채 50억 원을 상환하였다.

판단

관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조). 나아가 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현 행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하다. 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도2905 판결 등 참조).

구체적 판단 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정과 함께 위에서 본 피고

구체적 판단 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정과 함께 위에서 본 피고인 B의 W에서의 지위와 역할 등을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인 B이 W 유상증자대금 중 법무법인 AY에 예치되어 Z의 채무 변제 등으로 사용된 150억 원에 대하여 피고인 A, C과 함께 공동정범의 죄책을 부담한다고 봄이 타당하다. 1 피고인 B은 피고인 A과 W 유상증자대금 조달을 논의하면서 당초 피고인 A이 50억 원, 피고인 B이 200억 원을 조달하기로 하였으나, 피고인 A이 50억 원을 조달하지 못하면서 피고인 B이 250억 원 전액을 조달하게 되었다(증거기록 15권 8494면, 8495면), 이와 같이 피고인 B은 W 유상증자대금 납입을 위해 피고인 A에게 조달해 준 자금이 짧은 기간 내에 반드시 변제되어야 하는 경우 피고인 A이 그 기간 안에 자체적으로 변제자금을 조달하기는 어렵고 결과적으로 W에 납입된 유상증자대금을 재원으로 하여 변제자금을 마련할 수밖에 없다는 사정을 충분히 예상할 수 있었다[피고인 B은 검찰 조사에서 "W 유상증자대금 대여 당시 '피고인 A이 W 유상증자대금 납입 후 배정받은 W 신주로 자금을 조달하거나 W의 FD단지 매수 후 그 매도인으로부터 자금을 빌려 유상증자대금을 상환할 것이다.'라고 말하였기 때문에 피고인 A이 그와 같은 방식으로 유상증자대금을 변제할 것으로 생각하였다."는 취지로 진술하였다(증거기록 15권 8485면, 8486면). 그러나 Z가 배정받을 신주는 2017. 8.경 Z가 Y로부터 W의 주식과 경영권을 양수받는 과정에서 이미 주식회사 CZ 및 주식회사 DA에 담보로 제공하기로 협의가 되어 있는 상태여서 W 신주로는 자금 조달이 어려운 상태였다(증거기록 4권 2143면, 2144면). 피고인 A은 이와 같은 사정 때문에 당초 피고인 B과 협의하였던 50억 원 자금 조달도 이행하지 못한 것으로 보인다. 또한 FD단지 매도인으로부터의 자금 조달 역시 그 실행 여부가 확실하지 않으므로 짧은 기간에 이루어지기를 기대하기는 어려웠다]. 그럼에도 피고인 B은 피고인 A에게 W 유상증자대금 250억 원을 전액 조달해 주었다. 2 피고인 B의 진술에 의하면, 피고인 B이 W 유상증자대금 납입을 위해 AX 펀드로부터 조달한 자금에는 한국전파진흥원이 AX의 펀드에 투자한 자금 90억 원이 포함되어 있었고 이에 대하여 한국전파진흥원이 이미 환매 청구를 한 상태였으므로 최소한 위 90억 원은 유상증자대금 납입일로부터 불과 20여 일 후인 2017. 10. 18.까지 반드시 상환되어야 하는 상황이었다. 피고인 B은 피고인 A에게 유상증자대금을 대여하면서 위와 같은 사정을 미리 이야기하였다(증기기록 15권 8484면). 피고인 B이 피고인 A에게 W 유상증자대금 250억 원을 조달해 줄 당시 한국전파진흥원은 AX의 펀드에 합계 340억 원을 가입한 상황이었고 한국전파진흥원이 펀드 판매사인 DK증권에 보낸 운용요청서상 만기일이 각각 2017. 10. 12.(200억 원), 2017. 10. 16.(50억 원) 및 2017. 10. 19.(90억 원)이었으므로(증거기록 13권 7536면), 피고인 B으로서는 2017. 10. 18.까지 피고인 A으로부터 자금이 상환되지 못하여 한국전파진흥원의 환매 청구에 응하지 못하게 되는 경우 AX의 편드 운용과 관련하여 '환매 불능'이 발생할 수 있는 상황이었다. 3 위에서 본 바와 같이 피고인 A은 2017. 10. 18. 법무법인 AY로부터 전달받은 W 자금 150억 원에서 AA에 W 유상증자대금 납입을 위해 빌린 90억 원을 변제하였다. 피고인 A은 W 유상증자대금 조달 과정에서 피고인 B과 협의한 바에 따라 W 유상증자대금 납입을 위해 조달한 돈을 2017. 10. 18.까지 변제하기 위해 2017. 10. 17. 법무법인 AY에 W 자금 150억 원을 예치한 후 이를 다시 돌려받은 것으로 판단된다. 실제 피고인 B은 2017. 10. 18. 08:18 피고인 A에게 "오늘 AW은행 AA FE으로 90억 원 + 이자 33,750,000원 입금해 주시면 됩니다~~" 라는 메시지를 보냈다(증거기록 11권 6185면). 4 피고인 B은 2017. 10. 18. 08:19경 피고인 A에게 "그리고 Z에서 바로 상환하는 것은 오늘 펀드 내역서 받아서 다시 알려드리겠습니다~~ 40억 상환은 내일 조치하면 될 것 같은데 가급적 오늘 내역 받아서 보고 드리겠습니다."라는 메시지를 보냈다. 위에서 본 바와 같이 피고인 A은 2017. 10. 19. 피고인 B의 위 문자메시지대로 법무법인 AY로부터 전달받은 W 자금 150억 원에서 AX의 펀드가 인수한 Z의 제2회 사모사채 50억 원을 상환하였다.

결론 피고인들과 그 변호인들의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

판단

인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

피고인 B은 2017. 11. 7. 피고인 A의 요청에 따라 AX 펀드가 Z의 제3회 사모사채를 인수하는 방식으로 Z에 50억 원의 자금을 조달해 주었다.

피고인 A은 2017. 11. 8. Z 명의 계좌에서 수표 45억 원을 출금한 후 그 중 수표 35억 원을 W 명의 계좌에 입금하여 피고인 A이 2017. 10. 11. 피고인 C으로부터 안성 물류센터 매수를 위한 이행보증금 명목으로 받은 35억 원을 반환하였다.

피고인 C은 2017. 11. 9. W 명의 계좌에서 수표로 43억 원을 출금하여 피고인 A에게 전달하였다. 피고인 A은 2017. 11. 9. 수표 43억 원 중 40억 원을 Z 계좌에 입금하고 3억 원은 AV에게 전달하였다.

Z는 2017. 11. 9. AX의 펀드가 인수한 CY의 제1회 사모사채 141억 원(Z가 W 유상증자대금을 마련하기 위해 CY을 통해 AX의 펀드로부터 조달한 금원) 중 34억 원을 직접 상환하였고, AA 명의 계좌로 6억 원을 이체하였다.

구체적 판단 위 인정 사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정과 함께 피고인 B의 W에서의 지위와 역할 등을 위에서 본 공동정범 관련 법리에 비추어 보면, 피고인 B이 안성 물류센터 매수를 위한 이행보증금 명목으로 인출된 43억 원에 대하여 피고인 A, C과 함께 공동정범의 죄책을 부담한다고 봄이 타당하다.

피고인 B은 2017. 11. 8. 피고인 A과 아래와 같은 내용의 문자메시지를 주고받았다.

위 문자메시지 내용에 의하면, 피고인 B은 피고인 A이 자금을 W에 넣었다가 다시 인출하여 회전시키는 방식으로 자금을 마련한다는 점을 알면서도 AX의 펀드가 2의 제3회 사모사채를 인수하는 방식으로 Z에 50억 원의 자금을 조달해 준 후 피고인 A이 W로부터 다시 받은 자금으로 CY의 사채인수대금 34억 원 및 AA에 대한 차용금 6억 원을 변제하게 한 것으로 판단된다.

판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A, C이 공동하여 AU 가계약금 명목으로 W의 자금 4억 원을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

W 자금팀 주임이었던 CK은 2017. 11. 17. 피고인 C의 지시에 따라 4억 원을 W 명의의 DH조합 계좌(FH)에서 Z 직원 AV 명의의 AW은행 계좌(FI)로 이체하였다. W이 AU 가계약금 명목의 돈을 계약자에게 직접 이체하지 않고 다른 계좌로 미리 빼둘 특별한 이유가 없을 뿐만 아니라 W 직원도 아닌 Z 직원인 AV 명의 계좌로 이체하여 둔다는 것도 전혀 납득할 수 없다.

AV은 2017. 11. 17. W로부터 이체받은 4억 원을 Z 명의 EE은행 계좌(FI)로 바로 이체하였다. Z는 2017. 11. 17. 위 4억 원에 AA로부터 이체받은 6억 원을 더한 10억 원을 Z 명의의 EI증권 계좌로 이체하였다. Z는 2017. 11. 17. 위 EI증권 계좌에서 10억 원을 AX의 수탁업자인 DO은행 계좌(FK)로 이체하여 AX의 펀드(FC)가 2017. 19. 28. 인수한 CY의 제1회 사모사채 141억 원 중 10억 원을 CY을 대신하여 직접 상환하였다. 이와 같이 위 4억 원은 CY의 사모사채를 상환하기 위한 목적에서 W로부터 이체된 것으로 판단된다.

피고인 A, C이 2017. 10. 중순경 주식회사 FL을 운영하는 FG과 AU 매입에 관한 협상을 진행하고 당시 FG이 AU에 대한 매입가격으로 W 측에 3억 원 내지 4억 원을 제시한 것으로 보이기는 하나, W 측에서 FG에게 이에 대하여 응답하거나 W 측의 가격을 제시하는 등으로 계약이 계속 진행되지는 않은 것으로 판단된다.

피고인 A은 2017. 11. 17. 16:11경 피고인 C에게 메시지로 AV 명의의 AW은행 계좌번호(FI)를 전달하고, 2017. 11. 17. 16:12경 W 재경본부장 BT에게 메시지로 위 AV 명의의 AW은행 계좌번호를 전달하면서 "통장에는 조경 소나무 가계약금 이렇게 써놓죠."라는 문자를 전달하였다. 피고인 C은 2017. 11. 17. 16:25경 피고인 A에게 "입금했습니다."라는 문자 메시지를 보냈다(증거기록 3권 1339면, 1340면), 위 문자메시지에 의하면, 피고인 A, C은 위 4억 원에 대하여 실제와 달리 W의 회계상으로는 'AU 가계약금'으로 처리하여 두려고 했던 것으로 판단된다(실제 W의 계정별원장에는 'AU 가계약금 가지급금'으로 기재되어 있다). 피고인 A은 W에 대한 포렌식 조사를 담당했던 DR회계법인과의 인터뷰에서 위 4억 원을 W의 Z에 대한 대여금 성격이라고 진술하였다(증거기록 3권 1340면).

결론 피고인 A, C과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

피고인 B 피고인 B은 W이 AS로부터 'AR구역 도시개발사업 중 토목공사'를 수주한 것과 관련하여 조력자 역할을 수행하였고, W은 피고인 B의 컨설팅 및 노력에 대한 대가로 AC에 35억 2,000만 원을 지급한 것이다.

판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, W이 피고인 B의 주선에 따라 2017. 10. 30.자로 AS와 AR구역 도시개발사업 중 토목공사에 대하여 계약금액 800억 원의 민간건설공사 표준도급계약을 체결한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 공동하여 AC에 대한 컨설팅 비용을 가장하여 피해자 W의 자금 35억 2,000만 원을 횡령하였다고 봄이 타당하다.

W과 AS 사이에 체결된 공사 도급계약은 공사장소가 '용인시 처인구 EQBL 일원'으로 추상적으로 기재되어 있어 공사의 범위가 불분명하고, 계약금액으로 산정된 800억 원의 근거가 되는 설계도면 및 이에 따라 W에서 산정한 공사비 견적서 등이 첨부되어 있지 않으며, 위 공사 도급계약에 대하여 DJ조합의 승인도 얻지 못한 것으로 가계약의 수준을 넘어 W이 공사 도급계약에 따라 실질적으로 계약금액 상당의 시공권을 행사할 수 있는 정도에 이른 것으로 평가할 수 없다. 위 계약서 제42조에는 특약사항으로 "1 본 계약은 실 설계 후 설계단가의 80%의 금액으로 선 계약 하되 공사에 따른 실비 산정 후 공사비의 15%의 공사마진을 확정 마진으로 하여 공사비를 보장하는 것을 원칙으로 함(공사비는 추후 상호 협의하여 결정함)"이라고 규정하여 추후 본 계약을 다시 체결하는 것을 전제하고 있다.

피고인 B이 운영하는 X이 2017. 12. 14. AS와 사이에 X이 AR구역 도시개발사업에 관하여 AS에 30억 원을 투자하는 내용의 투자약정을 체결하면서 특약사항으로 'AS가 X이 지정하는 시공사에게 토목공사를 발주하기로 약정하고(증거기록 8권 4247면 내지 4250면), X이 2017. 12. 14. AS에 30억 원을 송금하였다고 하더라도(증거기록 8권 4276면), W의 AS에 대한 위 공사도급계약상의 권리에 실질적인 변경이 있다고 보기도 어렵다.

피고인 B은 2017. 12. 말경 피고인 A에게 X 명의로 W과의 'AR구역 도시개발사업 토목공사에 관한 수주 및 자문 컨설팅 용역 계약'을 체결하여 달라고 요청하였으나 피고인 A이 피고인 B에게 "W로부터 X에 이미 대여금이 나가 있기 때문에 용역비를 또 지급하는 것은 회계상 맞지 않다."고 하여 AC 명의로 용역 계약을 체결하기로 하였다(증거기록 16권 8785면, 8792면), 피고인 C은 2017. 12.경 계약체결일자를 2017. 10. 1.자로 소급하여 W과 AC 사이의 수주 및 자문 컨설팅 용역 계약서(증거기록 11권 6122면 내지 6127면)를 작성하였는데, 당시 피고인 A은 W에서 날인만 하면 작성이 완료되는 형태로 계약서를 가져와 피고인 C은 W의 법인인감을 날인하여 계약서를 완성하였다(증거기록 15권 8665면, 8666면), 위 수주 및 자문 컨설팅 용역 계약서 제4조에서 W은 AC에 도급공사비의 4%를 수주 및 자문의 대가로 지급하는 것으로 규정되어 있는데 W이 위 액수의 적정성에 대하여 검토한 자료는 확인되지 않는다. 위와 같은 계약서 작성 경위에 비추어 보면, W과 AC 사이에 작성된 수주 및 자문 컨설팅 용역 계약서는 AC에 컨설팅 명목의 금원을 지급하기 위하여 형식적으로 작성된 것으로 판단된다.

W 재경본부 자금팀 주임이었던 CK은 2018. 1. 2. 피고인 C과 함께 EE은행 FN 금융센터점을 방문하여 피고인 C의 지시에 따라 W 명의의 EE은행 계좌(EF)(W의 유상증자대금 250억 원이 입금되어 있던 계좌이다)에서 AC 명의의 AW은행 계좌(FO)로 35억 2,000만 원을 송금하였다. 피고인 B은 2018. 1. 2. AC 명의의 AW은행 계좌(FO)에서 AX이 설정한 펀드의 수탁계좌인 DO은행 계좌(FK)로 17억 원을 이체하여 AX의 편드가 인수한 제5회 AC 사모사채 중 17억 원을 변제하였다. 피고인 B은 2018. 1. 2. 위 AC 명의의 같은 계좌에서 AA 명의의 AW은행 계좌(FE)로 13억 원을 이체하고, 같은 날 AA 명의의 위 AW은행 계좌에서 AX이 설정한 펀드의 수탁계좌인 DO은행 계좌(FK)로 13억 원을 이체하여 AX의 펀드가 인수한 제2회 AA 사모사채 중 13억 원을 변제하였다. 위와 같이 AC에 대한 컨설팅 비용으로 지급된 35억 2,000만 원의 대부분은 피고인 B이 AX 펀드로부터 조달한 자금의 변제 명목으로 사용되었다.

W이 2018. 2.경 AS와 AR구역 도시개발사업 토목공사에 대하여 공사금액을 1,250억 원으로 증액하는 변경 도급계약을 체결한 사실은 있으나(피고인 B의 변호인 제출 증나 제7호증의 1), 이 계약 역시 공사금액만 상향되었을 뿐 계약금액으로 산정된 1,250억 원의 근거가 되는 설계도면 및 이에 따라 W에서 산정한 공사비 견적서 등이 첨부되어 있지 않는 등 기존 2017. 10. 31.자 공사 도급계약과 큰 차이가 없다.

이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인 A, C이 일반투자자 등 제3자에게 전환사채를 발행한 것이 아니고 회사와 전환사채 인수인이 공모하여 전환사채대금 납입을 가장하였다는 것으로 전환사채발행행위 자체가 통정허위표시로서 무효이고 그 과정에서 이해관계를 가지거나 영향을 받는 제3자가 없으므로, 피고인 A, C의 행위에 자본시장법 제178조 제1항 제1호가 적용될 수 없다.

이 부분 공소사실에 의하면 피고인 A, C은 통정허위표시로 W 제2차 전환사채를 발행한 것으로 위 전환사채는 발행 당시부터 효력이 없으므로 피고인 A, C이 전환사채 권면총액인 150억 원을 부당이득으로 취득하였다고 볼 수 없다.

피고인 B

Z는 W 제2차 전환사채 대금을 정상적으로 납입하였으므로 W이 이후 제2차 전환사채대금으로 AX의 펀드에 가입한 점을 들어 전환사채대금 납입 자체가 없었던 것으로 볼 수 없으므로 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 행위라고 할 수 없다. 또한 제2차 전환사채 발행 공시가 중요사항에 대한 거짓의 기재로 볼 수도 없다.

피고인 A이 W 제2차 전환사채 발행으로 전환사채 권면총액인 150억 원 상당의 이득을 얻었다고 하더라도 이를 위반행위로 얻은 이익이라고 할 수 없으므로 자본시장법 제443조 제2항 제1호가 적용될 수 없다.

판단

인정사실 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

W은 2017. 11. 7.'국내·외 신규 건설 수주를 위한 자금'을 위해 권면총액 150억 원 상당의 W 제2차 전환사채를 대상자 '주식회사 DV', 납입일 '2018. 1. 30.'로 각각 정하여 발행한다는 내용의 전환사채권 발행결정을 공시하였다.

피고인 B은 AX에서 설정한 펀드의 수탁업자인 DO은행으로 하여금 아래 표 기재와 같이 각 회사의 사모사채를 인수하는 계약을 체결하고 계약체결 당일 각 회사에 사채대금을 지급하도록 하였다.

피고인 B은 AA로 하여금 2018. 1. 19. AC에 49억 4,000만 원을 송금하도록 하였고, AB로 하여금 2018. 1. 22. AC에 13억 1,000만 원을 송금하도록 하였다.

피고인 B은 AC으로 하여금 2018. 1. 22. Z에 150억 원을 송금하도록 하였고, Z는 2018. 1. 22. W에 W 제2차 전환사채대금 150억 원을 납입하였다.

W은 2018. 1. 22. W 제2차 전환사채 발행 대상자를 DV에서 Z로 변경하는 내용의 정정공시를 하고, 같은 날 W 제2차 전환사채 대금 150억 원이 당초 공시된 납입일인 2018. 1. 30.보다 조기 입금 완료되어 권면총액 150억 원인 W 제2차 전환사채가 발행되었다는 공시를 하였다.

W은 2018. 1. 23. DK증권을 통해 'FR'에 100억 원을 가입하였다. W은 2018. 1. 29. FS 주식회사에 AR 신축사업 관련 계약이행보증금 명목으로 50억 원을 송금하였다가 2018. 2. 19. FS로부터 위 50억 원을 다시 돌려받았다. W은 2018. 2. 26. EI증권을 통해 'FQ'에 50억 원을 가입하였다.

구체적 판단

피고인 A, C의 제2차 전환사채대금 150억 원 '출처' 인지 여부에 관한 판단 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A, C은 제2차 전환사채대금으로 납입된 150억 원이 피고인 B이 AX의 펀드로부터 조달한 자금이라는 사실을 알고 있었다고 봄이 타당하다.

피고인 B은 검찰 조사 당시 피고인 A이 W 유상증자대금과 제1차 전환사채 현금 납입을 위한 대금이 AX의 펀드로부터 조달되었다는 사실을 알고 있었다는 취지로 진술하였다(증거기록 15권 8485면, 16권 8765면 내지 8769면). 위와 같은 피고인 B의 진술에 의하면, 피고인 A은 W 제2차 전환사채 발행 이전에 이미 피고인 B으로부터 조달되는 자금이 AX의 펀드로부터 조달된다는 사실을 인지하고 있었다[피고인 A은 2017. 9. 22. AD에게 "형님 전 증자 끝나도 걱정이네요, 넵 빚이 장난 아닌데 ᄏᄏ, 연 4.2%이라 일 년에 12억 넘는 이자가 ᄏᄏ, 이자요 펀드에서 빌리는 돈"이라는 문자를 보낸 사실이 있다(증거기록 17권 9361면, 9362면)]. W 제2차 전환사채대금 조달과 관련하여 피고인 B은 검찰 조사 당시 "피고인 B이 2018. 1. 10.경 피고인 A에게 'W 자금으로 펀드를 가입할 수 있으면, 자금을 만들어 보겠다.'고 하였고 피고인 A은 피고인 B에게 '그렇게라도 진행하자.'고 하였다."라고 진술하는 등(증거기록 16권 8774면) 피고인 A이 W 제2차 전환사채대금 역시 AX의 펀드로부터 조달된다는 사실을 잘 알고 있었다는 취지로 진술하였다.

아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고인 C 역시 제2차 전환사채대금으로 납입된 150억 원의 출처에 대하여 인지하고 있었던 것으로 판단된다.

앞에서 본 바와 같이 피고인 B이 2017. 9.경 W 유상증자대금을 AX의 펀드로부터 조달하는 과정에서 이미 W의 한국도로공사에 대한 매출채권이 AX에 담보로 제공된 사실이 있다.

W은 2017. 12. 26. AX의 펀드에 25억 원을 가입하고, 2017. 12. 28. AX의 편드에 40억 원을 가입하였다. Z는 2017. 12. 27.부터 2017. 12. 29.까지 피고인 B을 통해 AX의 펀드로부터 조달한 자금 등으로 128억 3,300만 원을 W 제1차 전환사채대금으로 다시 납입하였다. 위와 같이 W 자금 65억 원이 AX을 거쳐 다시 W에 제1차 전환사채대금 명목으로 납입되는 구조가 되었다. W은 2018. 1. 11. AX의 편드에 60억 원을 가입하고, 2018. 1. 18. AX의 펀드에 10억 원을 가입하였다. 위와 같이 W 제1차 전환사채대금 중 128억 3,300만 원이 현금으로 W에 납입되는 과정에서 이미 사실상 자금이 순환되는 구조로 진행되었다.

피고인 C은 2018. 1. 22. W 제2차 전환사채대금 150억 원을 납입 받은 다음날인 2018. 1. 23. 100억 원을 AX의 펀드에 가입하였다. 피고인 C은 W의 여유자금을 투자하는 차원이었다고 주장하고 있으나 W이 AX의 펀드 외에 다른 펀드를 비교 분석하는 등 투자대상에 대하여 검토하였다는 점에 관한 자료가 전혀 확인되지 않는다.

자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위' 해당 여부에 관한 판단 앞의 '피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단' 1. 나.

나)항에서 이미 본 바와 같이 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 규정하고 있는 '금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래'가 반드시 '일반인을 대상으로 한 전환사채의 공모' 등 일반투자자 등 제3자에 대하여 전환사채를 발행하는 것을 요건으로 하지 않는다. 피고인들이 W 제2차 전환사채대금을 AX의 펀드로부터 조달하여 납입한 후 이를 그대로 AX의 펀드에 가입하기로 사전에 공모하고 실제 그와 같이 실행함으로써 W 제2차 전환사채와 관련하여 당초 공시되었던 W의 '국내·외 신규 건설 수주'를 위한 자금이 실질적으로 W에 납입되어 W이 보유하여 사용할 수 있다고 보기 어려움에도 피고인들은 W 제2차 전환사채를 발행하고 그 사실을 공시하였다. 이는 코스피 시장 상장기업인 W의 전환사채 발행을 신뢰한 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장의 공정성, 신뢰성, 효율성을 해칠 위험을 발생시키는 것으로서 피고인들의 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 '금융투자상품의 매매, 그밖의 거래와 관련하여' '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'라고 봄이 타당하다.

자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 '중요사항에 대한 거짓의 기재' 해당 여부에 관한 판단 (1) 관련 법리 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'이란 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 자본시장법 제174조 제1항에서 정한 '미공개중요정보'와 같은 취지로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도13689 판결 등 참조).

구체적 판단 상장회사의 전환사채 발행에 관한 사항은 회사의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항으로 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 '중요사항'에 해당한다. 위에서 본 바와 같이 당초 공시되었던 W의 '국내·외 신규 건설 수주'를 위한 자금이 실질적으로 W에 납입되어 W이 보유하여 사용할 수 있다고 보기 어려움에도 전환사채 대금이 정상적으로 납입되어 사용할 수 있음을 전제로 W 제2차 전환사채 발행이 당초 공시된 바와 같이 완료되었다고 공시한 것은 '중요사항'에 대한 거짓 기재에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고인들이 취득한 부당이득 액수에 관한 판단 위에서 본 바와 같이 피고인들이 공모하여 W 제2차 전환사채와 관련하여 당초 공시되었던 W의 '국내·외 신규 건설 수주'를 위한 자금이 실질적으로 W에 납입되어 W이 보유하여 사용할 수 있다고 보기 어려움에도 W 제2차 전환사채를 발행하고 그 사실을 공시하는 등 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위 등을 하여 피고인 A이 대표이사인 Z로 하여금 권면총액 150억 원인 W 제2차 전환사채를 취득하게 한 이상 피고인들은 전환사채 권면총액인 150억 원 상당의 부당이득을 얻었다고 봄이 타당하다.

결론 피고인들과 그 변호인들의 이 부분 주장도 모두 받아들이지 아니한다.

판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A이 법무법인 AY 명의의 채권채무확인통지서를 위조하여 이를 AZ회계 법인에 보낸 사실을 충분히 인정할 수 있다.

법무법인 AY의 대표변호사 BB은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 법무법인 AY 명의의 채권채무확인통지서를 작성하거나 위 통지서에 법무법인 AY 인감을 날인해 준 사실이 없다고 진술하였다.

BH은 2018. 2.경 BB으로부터 채권채무확인의뢰서를 전달받고 여전히 법무법인 AY가 150억 원을 보관하고 있는 것으로 기재되어 있어 피고인 A으로부터 2018. 2. 26.자 사실확인서를 받았으며 채권채무확인의뢰서 하단에 법무법인 AY 명의로 채권채무확인통지 부분을 작성한 사실은 없다고 진술하고 있다.

앞에서 본 바와 같이 피고인 A이 2018. 2. 26. BH에게 작성하여 준 사실확인서 제6항에는 "2) W의 외부감사인인 AZ회계법인이 발송한 채권채무확인의뢰서와 관련하여 W의 불찰로 위 5항의 입금 받은 통장 내역을 해당 AZ회계법인에 미확인해 준 관계로 법무법인 AY에 채권채무확인의뢰서가 발송되었다.

법무법인 AY에 발송된 채권채무확인 의뢰서는 W의 오류로 발송되었기 때문에 W이 책임지고 외부감사인인 AZ회계법인에 대처하겠다."는 내용이 기재되어 있는데, 이는 위에서 본 BH의 진술과 부합한다.

법무법인 AY 명의의 채권채무확인통지서에 날인된 법무법인 AY 명의의 인영은 실제 법무법인 AY 인감의 인영

앞에서 본 바와 같이 피고인 A이 2018. 2. 26. BH에게 작성하여 준 사실확인서 제6항에는 "2) W의 외부감사인인 AZ회계법인이 발송한 채권채무확인의뢰서와 관련하여 W의 불찰로 위 5항의 입금 받은 통장 내역을 해당 AZ회계법인에 미확인해 준 관계로 법무법인 AY에 채권채무확인의뢰서가 발송되었다.

법무법인 AY에 발송된 채권채무확인 의뢰서는 W의 오류로 발송되었기 때문에 W이 책임지고 외부감사인인 AZ회계법인에 대처하겠다."는 내용이 기재되어 있는데, 이는 위에서 본 BH의 진술과 부합한다.

법무법인 AY 명의의 채권채무확인통지서에 날인된 법무법인 AY 명의의 인영은 실제 법무법인 AY 인감의 인영과 그 모습이 다르다. 피고인 A은 2018. 2. 26. 16:43경 AV에게 법무법인 AY 인감의 인영 파일을 보내면서 "직접가서 글씨체를 그걸로 정해서"라는 문자를 보냈다(증거기록 3권 1300면).

피고인 A은 W 2017년 재무제표에 대한 재감사 당시 AZ회계법인의 공인회계사 BP에게 법무법인 AY 명의 채권채무확인통지서 위조 사실을 시인한 바가 있다(증인 BP에 대한 녹취서 9면).

결론 피고인 A과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A이 BD 명의의 상환확인서를 위조하여 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

BD 명의의 상환확인서는 피고인 A이 2017. 10. 17. BD으로부터 150억 원을 차용한 사실이 인정됨을 전제로 하는 것으로 위에서 이미 살핀 바와 같이 위 150억 원 차용 사실을 인정하기 어렵다.

BH 역시 피고인 A에게 BD 명의의 상환확인서를 작성해 준 사실이 없다고 진술하고 있다.

BD 명의의 상환확인서에는 본 서류 외에 BD의 법인 인감증명서나 사업자등록증 등이 첨부되어 있지 않다. BD 명의의 상환확인서에 날인된 BD 명의의 인영은 실제 BD 인감의 인영과 그 모습이 다르다.

결론 피고인 A과 그 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

주장의 요지 AZ회계법인은 W에 대한 재감사 과정에서 7억 3,500만 원에 이르는 보수를 수령하고도 관련 법령과 규정을 정확히 준수하지 아니한 채 부실감사를 함과 아울러 지배기구와의 커뮤니케이션 횟수, 상주 인원, W의 재산권 등에 대하여 객관적으로 명백히 허위로 기재하였다. 피고인 A, C은 이에 대한 AZ회계법인과 공인회계사들의 문제점을 정확히 지적할 필요가 있다는 생각에 변호사와 상의하여 AZ회계법인 및 그 소속 공인회계사들을 고소한 것으로 AZ회계법인 등을 무고한 것이 아니다.

판단

관련 법리 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다. 무고죄에 있어서 '형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적'은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것을 요하는 것은 아니므로 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결).

구체적 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 다음과 같은 사정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 피고인 A, C은 AZ회계법인 등에 대하여 형사처분을 받게 할 목적으로 AZ회계법인 등에 대한 허위의 사실을 고소하였다고 봄이 타당하다.

피고인 A, C이 AZ회계법인 등을 고소한 주요 내용은 AZ회계법인이 W의 2017년 회계연도 재무제표에 대한 재감사 과정에서 1 제3자 배정 유상증자대금의 입금 및 출금과 관련된 거래, 2 W 제1차 전환사채대금 납입 과정, 3 W 제2차 전환사채대금 납입과정, 4 AC에 대한 수수료 35억 2,000만 원의 타당성 등과 관련하여 충분하고 적합한 감사증거를 제공받았거나 제공받을 수 있었음에도 "충분하고 적합한 감사증거를 확보할 수 없었다."는 등의 사유로 의견거절을 하는 등 재감사보고서에 허위의 내용을 기재하였다는 것이다. 그러나 위 각 사항은 피고인 A, C의 자본시장법위반 및 횡령 또는 배임 범행, 피고인 A의 문서위조 범행 등으로 인해 발생한 것으로 피고인 A, C은 AZ 회계법인의 W 재무제표에 대한 의견거절에 관하여 관련 법 위반 등의 문제가 없다는 점을 알고 있었다고 봄이 타당하다.

AZ회계법인의 재감사보고서에 기재된 지배기구와의 커뮤니케이션 횟수, 상주인원, W의 재산권에 관한 사항은 재감사보고서의 주요 내용이 아니다. 이 부분에 정확하지 않은 기재가 있다고 하더라도 AZ회계법인이 고의로 거짓 기재를 한 것으로 보기는 어렵고 피고인 A, C 역시 이를 충분히 알고 있었을 것으로 판단된다. 위 커뮤니케이션 횟수 등 기재 내용의 허위성은 위 무고 범죄사실의 내용으로 되어 있지도 않다.

피고인 A, C은 AZ회계법인이 2018. 3.경 W의 2017년 회계연도 재무제표에 대한 의견거절을 하여 W에 대한 주식거래가 정지되고 개선기간이 부여된 상황에서 AZ 회계법인의 재감사 결과 또 다시 의견거절이 표명되어 W이 코스피 시장에서 상장 폐지될 상황에 처하자 이에 대응하기 위해 AZ회계법인 등에 대한 허위의 내용으로 고소를 한 것으로 판단된다.

결론 피고인 A, C과 그 변호인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 및 벌금 15,000,000,000원 ~ 56,250,000,000원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(각 자본시장법위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 9년 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 3) 제3범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 ~ 13년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) ○ 불리한 정상: 피고인 A은 '자기 자본 없이' 외국환수표를 통해 전환사채대금 납입의 외관을 형성하는 방법으로 W의 제1차 전환사채를 발행하고, 피고인 B을 통해 AX의 펀드로부터 자금을 조달하여 전환사채대금을 납입한 후 그 전환사채 대금을 그대로 AX의 펀드에 가입하는, 사실상 '자금돌리기' 방식으로 W의 제2차 전환사채를 발행하였다. 피고인 A은 피고인 B을 통해 AX의 펀드로부터 자금을 조달하여 W의 유상증자대금 250억 원을 납입한 후 이행보증금, 컨설팅비용 등을 가장하여 W에 납입된 유상증자대금을 횡령한 후 이를 AX의 펀드로부터 조달한 자금 변제 등에 사용하였다. 피고인 A이 2회에 걸친 전환사채 발행으로 얻은 이득은 합계 298억 3,300만 원에 달하고, 횡령한 W의 자금은 287억 2,000만 원에 이른다. 피고인 A의 범행으로 W은 2018. 3.경 외부감사인인 AZ회계법인으로부터 2017년 사업연도 재무제표에 대한 의견거절을 받고 주식에 대한 매매 거래가 정지된 후 2018. 8.경 AZ회계법인의 재감사에서도 의견거절을 받아 2018. 10.경 상장폐지 되었다. 피고인 A의 이와 같은 범행은 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자의 신뢰를 훼손하고 투자자로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로 경제 질서의 근간을 무너뜨리는 중대한 범죄행위에 해당한다. 2017. 12. 31.자 기준 W의 주주는 9,843명으로 W 주식을 소유하고 있던 주주들은 W의 상장폐지로 인해 큰 경제적 피해를 입었다. 피고인 A은 이외에도 회계법인의 감사과정에서 법무법인 명의의 문서를 위조하여 행사하고 수사 과정에서 검사에게 위조한 문서를 제시하였으며 W의 감사를 담당한 회계법인과 소속 공인회계사를 무고하기도 하였다. 이와 같은 점을 고려하면 피고인 A에 대하여 이에 상응하는 엄한 처벌을 할 필요가 있다.

유리한 정상: W 제1차 전환사채대금은 현금으로 다시 납입되었다. 피고인 A이 횡령한 287억 2,000만 원 중 AC에 대한 컨설팅비용 명목의 35억 2,000만 원을 제외한 나머지 252억 원은 W에 반환되어 W의 피해가 회복되었다. 피고인 A이 이 사건 각 범행으로 개인적으로 직접 취득한 이익은 크지 않은 것으로 보인다. 피고인 A은 2006년 근로기준법위반죄로 벌금형을, 2008년 사기죄로 징역형에 대한 집행유예를 받은 외에 형사처벌을 받은 전력은 없다.

법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 및 벌금 15,000,000,000원 ~ 37,500,000,000원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(자본시장법위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 9년 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 ~ 11년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2) ○ 불리한 정상: 피고인 B은 피고인 A과 함께 W을 공동 경영하기로 약정한 후 AX의 펀드로부터 W의 유상증자대금 및 제2차 전환사채대금 등을 조달하였다. 피고인 B은은 피고인 A의 범행에 가담하여 횡령한 W의 유상증자대금으로 AX의 펀드로부터 조달한 자금 변제 등에 사용하고 컨설팅비용 명목으로 35억 2,000만 원을 지급받았으며 제2차 전환사채대금을 그대로 AX의 펀드에 가입하는, 사실상 '자금돌리기' 방식으로 W의 제2차 전환사채를 발행하였다. 피고인 B이 피고인 A 등과 함께 전환사채 발행으로 얻은 이득은 150억 원에 달하고, 횡령한 W의 자금은 228억 2,000만 원에 이른다. 피고인 B은 W에 대한 자금 조달과 조달된 자금의 지출 등의 자금 운용에 적극적으로 관여하는 등 W의 상장폐지에 상당 부분 책임이 있다. 이와 같은 점을 고려하면 피고인 B에 대하여 이에 상응하는 엄한 처벌을 할 필요가 있다.

유리한 정상: 피고인 B이 횡령한 228억 2,000만 원 중 AC에 대한 컨설팅비용 명목의 35억 2,000만 원을 제외한 나머지 193억 원은 W에 반환되어 W의 피해가 회복되었다. 피고인 B은 이 사건 각 범행 이전까지 형사처벌을 받은 전력은 없다.

법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 및 벌금 15,000,000,000원 ~ 56,250,000,000원 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 1) 제1범죄(각 자본시장법위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년 ~ 9년 2) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 3) 제3범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 6월 ~ 5년 4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년 ~ 13년 2월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) ○ 불리한 정상: 피고인 C은 W의 대표이사(CEO)로서 W의 실질적 최대주주라고 할 수 있는 피고인 A(W의 최대주주인 Z의 1인 주주)을 견제하면서 W의 이익을 위해 업무를 수행하여야 할 지위에 있다. 그럼에도 피고인 C은 피고인 A의 각 자본시장법위반 범행, W에 대한 배임 및 횡령 범행에 가담하면서 W로 하여금 상장폐지에 이르도록 하였고 W 주식을 소유하고 있던 주주들에게 큰 경제적 피해를 입혔다. 피고인 C은 피고인 A과 함께 W의 감사를 담당한 회계법인과 소속 공인회계사를 무고하기도 하였다.

유리한 정상: 피고인 C은 피고인 A 등의 범행에 소극적으로 가담한 것으로 보인다. 위에서 본 바와 같이 W 제1차 전환사채 대금은 현금으로 다시 납입되었고, 피고인 C이 피고인 A 등과 함께 횡령한 287억 2,000만 원 중 35억 2,000만 원을 제외한 나머지 252억 원은 W에 반환되어 W의 피해가 회복되었다. 피고인 C이 이 사건 각 범행으로 개인적으로 취득한 이익은 거의 없는 것으로 보인다. 피고인 C은 형사처벌을 받은 전력은 없다.

2017. 9. 4.경 범행 피고인 A, B은 2017. 8. 18.경 Z 명의로 Y로부터 피해자 W 주식 19,534,987주(W 전체 발행주식의 약 20.04%) 및 경영권을 272억 원에 양수하였다. 피고인 A, B은 피해자 W을 공동 운영하는 사람, 피고인 C은 피해자 W의 대표이사로서, 피해자 W이 회사 업무와 무관한 채무를 부담하지 않도록 하고 회사 자산을 충실히 보존·관리하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 Z가 2017. 9. 4.경 AX에 제2차 사모사채 50억 원(만기일 2018. 9. 4., 연이율 4.0%)을 발행하여 자금을 조달하는 과정에서 액면금 52억 원인 피해자 W 발행 약속어음 1장(법무법인 FU 공정증서 2017년 제142호)을 담보로 제공함으로써 AX으로 하여금 52억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 W에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

피고인들과 변호인들의 주장 요지 피고인 A, C은 Z로부터 W 운영자금을 빌리는 과정에서 W 발행 약속어음을 담보로 제공하고, 피고인 B은 이에 대한 담보를 제공받은 것으로 W의 이익을 위한 것이므로 W에 대한 배임행위에 해당하지 않고, 피고인들에게 배임의 고의도 없었다.

판단

관련 법리 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 참조).

2017. 6. 8.경 범행에 대한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 피고인들이 Z가 2017. 6. 8.경 EC으로부터 60억 원의 자금을 조달하는 과정에서 액면금 72억 원인 W 발행 약속어음 1장을 담보로 제공한 행위가 W에 대하여 재산상 손해를 가한 배임행위에 해당한다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인들의 배임의 고의도 인정하기 어렵다.

Z는 2017. 6. 8.경 제1차 사모사채 발행을 통해 EC의 펀드로부터 조달한 60억 원 중 50억 원을 W에 입금하였다(증거기록 3권 1387면, 증거기록 21권 11206면). W은 2017. 6. 8.경 Z로부터 입금 받은 50억 원을 운영자금으로 사용하였다(증거기록 제20권 10977면 내지 11002면), 피고인들의 주장과 같이 Z는 W에게 운영자금을 대여해 줄 목적에서 위 60억 원의 자금을 조달한 것으로 판단된다.

피고인 A은 2017. 6. 8.경 EC의 펀드로부터 60억 원을 조달하는 과정에서 W 발행 약속어음 외에도 Z가 보유하고 있는 W 제1차 전환사채 중 권면총액 66억 원 상당의 전환사채를 담보로 제공하였다.

EC에 담보로 제공된 W 발행 액면금 72억 원의 약속어음은 시중에 유통되지 않았고 2017. 9. 4.경 2 제1차 사모사채 60억 원이 변제되면서 W에 반환되었으므로 약속어음 담보 제공을 통해 W에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해(實害) 발생의 의위험이 발생하였다고도 보기 어렵다.

2017. 9. 4.경 범행에 대한 판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 관련 법리에 비추어 보면, 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 피고인들이 Z가 2017. 9. 4.경 AX의 펀드로부터 50억 원의 자금을 조달하는 과정에서 액면금 52억 원인 W 발행 약속어음 1장을 담보로 제공한 행위가 W에 대하여 재산상 손해를 가한 배임행위에 해당한다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인들의 배임의 고의도 인정하기 어렵다.

Z는 2017. 9. 4.경 제2차 사모사채 발행을 통해 AX의 펀드로부터 조달한 자금 50억 원 등으로 제1차 사모사채 60억 원을 상환하였다(증거기록 3권 1387면, 증거기록 4권 2011면), 이는 제1차 사모사채 발행으로 조달한 자금 중 50억 원에 대하여 실질적으로 기존 채무의 변제기를 연장하는 이른바 '대환'에 해당한다고 할 것이고, W은 2017. 6. 8.경 제공한 액면금 72억 원의 약속어음을 반환받고 그 대신 액면금 52억 원인 약속어음을 담보로 제공한 것이므로 경제적 관점에서 W에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 보기 어렵다.

AX에 담보로 제공된 W 발행 액면금 52억 원의 약속어음은 시중에 유통되지 않았고 2017. 10. 19.경 Z 제2차 사모사채 50억 원이 변제되면서 W에 반환되었으므로 약속어음 담보 제공을 통해 W에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해(實害) 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없다.

결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.

피고인 B과 그 변호인들의 주장 요지 피고인 B은 피고인 A, C과 이 부분 횡령 범행을 공모한 사실이 없다. AA가 2017. 9. 1.경 Z로부터 30억 원을 차용하는데, 그 차용금 30억 원 중 일부에 W의 수표 15억 원이 포함되어 있었다고 하더라도 피고인 B은 그 사실을 알지 못하였다.

판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 2017. 8. 31. 및 2017. 9. 1. W 명의 계좌에서 인출된 수표 15억 원이 2017. 9. 1. AV에 의해 피고인 B이 운영하는 AA 명의 계좌에 입금된 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 피고인 B이 위 15억 원에 대하여 피고인 A, C과 함께 횡령죄의 공동정범의 죄책을 부담한다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

위 수표 15억 원 외에도 2017. 9. 1. Z 명의 계좌에서 AA 명의 계좌로 15억 원이 이체되었는데, 이에 대하여 피고인 B은 수사기관에서부터 일관하여 AA가 Z로부터 30억 원을 빌린 것이라고 진술하고 있다. 피고인 B은 AA가 Z에 2017. 9. 4. 20억 원, 2017. 10. 19. 10억 원을 변제하였다고 진술하고 있는데, 실제 AA 명의 계좌에서 위 각 날짜에 위 각 금원이 Z 명의 계좌로 이체된 내역이 존재한다.

당시는 피고인 B이 W의 자금 운용에 적극적으로 관여하기 이전으로 피고인 B이 위 15억 원의 출처가 W이라는 점을 인식하지 못하였을 가능성이 크다. 피고인 A 역시 이 법정에서 "피고인 B이 2017. 9. 1. Z로부터 AA로 송금된 30억 원 중 일부의 출처가 W에서 인출된 수표라는 점을 전혀 알 수 없는 상황이었다."라는 취지로 진술하였다(증인 A에 대한 녹취서 28면).

결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.

피고인 A, B과 그 변호인들의 주장 요지

피고인 A W은 2017. 10. 19. FA 택지개발사업과 관련하여 X에 65억 원을 대여하였고, 피고인 A은 W이 X에 65억 원을 대여한 거래와 별도로 2017. 10. 19. X으로부터 10억 원을 빌린 것으로 위 10억 원이 위 65억 원 중 일부라고 하여 피고인 A에게 횡령죄가 성립할 수 없다.

피고인 B X은 2017. 10. 19. W에 담보를 제공하고 W로부터 65억 원을 차용하였고, 이와 별도로 피고인 A이 10억 원을 대여하여 달라고 요청하여 AA로 하여금 DM로부터 13억 원을 차용하도록 하여 그 중 10억 원을 Z에 대여하도록 한 것으로, W의 자금을 횡령한 것이 아니다.

판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, W이 2017. 10. 19. 유상증자 대금 중 65억 원을 X 명의 계좌에 송금하였고, 같은 날 그 중 59억 8,500만 원이 주식회사 FW 명의 계좌 등을 거쳐 DM 명의 계좌로 송금되었으며, 같은 날 그 중 10억 원이 AA 명의 계좌를 거처 Z 명의 계좌에 입금된 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 피고인 A, B이 공동하여 위 10억 원을 횡령하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

아래와 같이 W은 정상적인 절차를 거쳐 X에 65억 원을 대여한 것으로 판단된다.

W은 2017. 10. 19. '화성시 FX 등 공동주택 신축사업'에 대한 시공권 지위 확보를 위한 사업비 명목의 돈을 X에 선 지급하는 건에 대하여 가계약서 사본을 첨부하여 담당자, 부서장, 본부장, 대표이사까지 결재를 거친 후 X에 65억 원의 자금을 지출하였다(증거기록 4권 2327면, 2328면), W은 2017. 10. 23. X에 65억 원을 대여하는 것에 대하여 이사회결의를 거치고 같은 날 X으로부터 65억 원에 대한 차용증을 교부받았다(증거기록 4권 2329면 내지 2331면).

W은 2017. 10. 23. X과 X의 '화성시 FY 토지 등 17개 필지'에 대한 근저당권부채권(채권최고액 84억 5,000만 원)에 대하여 채권최고액 84억 5,000만 원의 근저당권부채권 질권계약을 체결하고 위 17개 필지에 대한 질권설정등기를 마쳤다. FZ이 2018. 2. 2.자를 기준으로 작성한 감정평가표상 위 17개 필지에 대한 감정가는 78억 5,048만 원이고, GA감정평가법인이 2018. 5. 9.자를 기준으로 작성한 감정평가표상 위 17개 필지에 대한 감정가는 69억 3,561만 원이다(증거기록 10권 5613면 내지 5855면, 증거기록 11권 5856면).

W은 2017. 10. 23."X에 신규 500억 원 토목공사 사업을 위한 자금 65억 원을 대여하였다."는 사실을 공시하였다(증거기록 3권 1418면).

X은 2017. 10. 19. W로부터 65억 원을 차용함으로써 이에 대한 처분권한을 취득하였다고 할 것이고, 피고인 B이 위 돈 중 10억 원을 Z에 대여하였다고 하여 W에 대한 횡령에 해당한다고 볼 수 없다.

결론 그렇다면, 피고인 A, B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.

피고인 B과 그 변호인들의 주장 요지 피고인 B은 피고인 A, C과 이 부분 횡령 범행을 공모한 사실이 없다. 피고인 B은 W의 자금 4억 원이 AU 가계약금 명목으로 AV의 계좌로 송금되리라는 점을 전혀 알지 못하였다.

판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 2017. 11. 17. AU 가계약금 명목으로 W의 계좌에서 AV 명의 계좌로 이체된 4억 원이 2 명의 계좌로 이체된 다음 AA로부터 Z 명의 계좌로 이체된 6억 원과 함께 CY의 사모사채 141억 원 중 10억 원의 상환에 사용된 사실은 인정된다. 그러나 1 위 4억 원이 Z 명의 계좌에서 피고인 B이 운영하는 회사 명의의 계좌를 거치지 않고 바로 CY의 사모사채 상환에 사용되어 피고인 B으로서는 위 4억 원이 W로부터 인출된 자금이라는 점을 알지 못하였을 가능성이 있는 점, 2 W로부터 인출된 자금이 4억 원으로 상대적으로 소액인 점 등을 고려하면, 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 피고인 B이 위 4억 원에 대하여 피고인 A, C과 함께 횡령죄의 공동정범의 죄책을 부담한다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결론 그렇다면, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.

피고인들과 변호인들의 주장 요지

피고인 A, C 이 부분 공소사실에 의하면 피고인 A, C은 통정허위표시로 W 제2차 전환사채를 발행한 것으로 위 전환사채는 발행 당시부터 효력이 없어 피고인 A 등은 W에 대하여 전환사채에 관한 아무런 권리를 가지지 못하고, W도 전환사채에 대한 사채상환채무를 부담하지 않으므로 피고인 A, C에 대한 배임죄가 성립할 수 없다.

피고인 B W은 납입된 제2차 전환사채대금으로 AX의 펀드에 가입한 후 환매하여 W의 자금으로 사용하였으므로 W 제2차 전환사채 발행으로 W에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.

판단 위에서 본 바와 같이 피고인들이 공동하여 W에 현금으로 납입된 제2차 전환사채대금 전액을 AX의 펀드에 가입한 사실은 인정된다. 피고인들이 제2차 전환사채대금 전액을 AX의 펀드에 가입함으로써 W 제2차 전환사채와 관련하여 당초 공시되었던 W의 '국내·외 신규 건설 수주'를 위한 자금으로 즉시 사용할 수 없다고 하더라도 W은 추후 해당 펀드를 환매하여 환매금을 수령할 수 있는 등 해당 펀드에 대한 권리를 보유하게 된다. 위와 같은 점을 고려하면 W이 제2차 전환사채 발행으로 Z에 대하여 사채 상환의무를 부담한다고 하여 W에 현실적인 손해가 발행하였다거나 재산상 실해 발생의 구체적·현실적인 위험이 발생하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

결론 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.

피고인 C과 그 변호인들의 주장 요지 피고인 C은 법무법인 AY 명의의 채권채무확인통지서 작성 및 제출 과정에 전혀 관여한 사실이 없다.

판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 법무법인 AY 명의의 채권채무확인통지서는 피고인 A이 BH으로부터 건네받은 채권채무확인의뢰서 하단의 '위 의뢰서에 기재된 금액과 내용은 폐

피고인 C과 그 변호인들의 주장 요지 피고인 C은 법무법인 AY 명의의 채권채무확인통지서 작성 및 제출 과정에 전혀 관여한 사실이 없다.

판단 이 법원이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 법무법인 AY 명의의 채권채무확인통지서는 피고인 A이 BH으로부터 건네받은 채권채무확인의뢰서 하단의 '위 의뢰서에 기재된 금액과 내용은 폐사의 장부와 일치하고 있으므로 이에 서명, 날인하여 통지합니다.'란에 체크를 하고, 그 아래에 직접 '2018. 2. 26. 서울 은평구 BA 2층 FT호, 법무법인 AY 대표변호사 BB'이라고 기재한 다음 Z 직원 AV에게 지시하여 임의로 조각한 법무법인 AY의 도장을 날인하여 위조한 것으로 판단되는 점, 2 피고인 A은 Z 직원 BC으로 하여금 위와 같이 위조한 채권채무확인통지서를 법무법인 AY 사무실이 소재하고 있는 서울 은평구의 은평우체국에서 AZ회계법인에 우편으로 발송하도록 지시하였던 점, 3 피고인 C이 그 과정에 관여하였다고 볼 만한 자료는 확인되지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 검사가 제출하고 있는 증거들만으로는 피고인 C이 피고인 A과 공모하여 위조한 법무법인 AY 명의의 채권채무확인통지서를 AZ회계법인에 제출하는 방법으로 감사인의 외부감사를 방해하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

결론 그렇다면, 피고인 C에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다. 판사 이환승(재판장) 장정환 신동헌 각주1) 이 사건 변론 및 증거에 의하여 인정되는 사실관계를 바탕으로 피고인들의 방어권이 침해되지 않는 범위 내에서 공소사실을 일부 수정하여 인정하였다. 각주2) 2016. 5. 23. 기준 W의 총 발행주식은 9,748,164주이다. 각주3) 미화 1,300만 달러를 2017. 1. 15.자 마감 환율인 달러당 1,141원으로 환산한 액수이다. 각주4) 2017. 8. 18. 기준 W의 총 발행주식은 97,481,640주이다. 각주5) 상호가 2018. 8. 16. 주식회사 BF으로 변경되었다가 2018. 12. 5. 주식회사 BG로 최종변경되었다. 각주6) 제178조(부정거래행위 등의 금지) 1 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집 사모 매출을 포함한다. 이하 이 조 및 제179조에서 같다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 각주7) 1. 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위 각주8) AG 법인등기부 등본에 의하면, AH에 대한 AG 대한민국 대표자 취임 등기는 2017. 3. 5.에 이루어 졌다(증거기록 8권 4470면). 각주9) 서울중앙지방법원 2015고단3701, 4215(병합), 7359(병합), 2016고단1931(병합) 사건 판결문 참조(증거기록 17권 9155면 내지 9171면) 각주10) 발행일 부분이 삭선 처리되고 도장이 날인되어 있어 정확한 발행 일자가 확인되지 않는다. 각주11) W 제1차 전환사채는 10억 원 권 10매, 5억 원 권 7매, 1억 원 권 12매, 1,000만 원 권 11매, 660만 원 권 1매, 650만 원 권 1매, 825만 원 권 1매 등 총 48매가 발행된 것으로 보인다(증거기록 1권 307면). 각주12) Enterprise Resource Planning의 약자로 회사의 회계, 자금 관리 등에 사용하는 프로그램으로 판단된다. 각주13) 피고인 A은 안성 물류센터 이행보증금 명목의 자금 횡령 부분을 인정하면서도 2020. 9. 2.자 변호인 의견서(5-1)를 통해 수표 인출 당시부터 위 금원을 다른 명목으로 사용할 의사가 있었던 것은 아니었고 2017. 10. 11. 수표를 소지하고 있는 도중 AD로부터 연락을 받아 AD 측 이사 사임을 위해 AD에게 30억 원을 전달하여 일시적으로 유용하게 된 것이라는 취지로 주장하고 있다[2020. 9. 2.자 변호인 의견서(5-1) 35면, 36면]. 그러나 피고인 C이 수표 35억 원을 인출한 시점이 2017. 10. 11. '10:31'이었고, AD의 운전기사인 EJ이 그 중 30억 원의 수표를 은행에 지급제시하여 1억 권 수표로 재발행받은 시점이 2017. 10. 11. '13:37'이었던 점(증거기록 18권 10004면)에 비추어 보면, 피고인 A의 주장은 그대로 받아들이기 어렵다(피고인 A은 2017. 11. 9.자 43억 원 역시 수표로 전달받은 당일에 40억 원을 Z 명의 계좌에 입금하였고, 위 40억 원은 2017. 11. 9. W 유상증자대금 조달 관련 사모사채 변제에 사용되었다). 각주14) 투자 유치의 오기로 보인다. 이하 같다. 각주15) 일백오십억 원의 오기로 보인다. 이하 같다. 각주16) 유치의 오기로 보인다. 각주17) 법무법인 AY 명의의 DH조합 계좌(DG)에 2017. 11. 9.자로 15,022,685,800원의 잔액이 있다는 증명서이다. 2017. 11. 9. 위 법무법인 AY 명의 DH조합 계좌에 ER 주식회사 발행의 액면금 15,022,565,800원인 약속어음이 입금되었다가 예탁금 잔액 증명서 발행 이후인 2017. 11. 10. 부도처리되었다(증거기록 4권 2133면, 5권 3092면, 19권 10322면). 각주18) 정확한 명칭은 'DE'이다. 각주19) 정확한 명칭은 'DD' 이다. 각주20) 정확한 명칭은 'FC'이다. 각주21) Z가 2017. 9. 27. AA로부터 차용한 39억 원과 CS로부터 차용한 14억 원 등 합계 53억 원 각주22) Z가 2017. 9. 28. AA로부터 차용한 56억 원과 CY으로부터 차용한 141억 원 등 합계 197억 원 각주23) 위 계좌는 자금팀에서 관리하던 W의 일반관리비 계좌이다(증거기록 10권 5432면). 각주24) EI증권은 2019. 3. 29.경 상호를 FM증권으로 변경하였다. 각주25) 계좌번호가 FK인 DO은행 계좌는 AX 펀드의 수탁계좌로 확인된다(증거기록 15권 8531면). 각주26) EV가 100% 지분을 보유한 법인이다. 각주27) 정확한 명칭은 'FP'이다. 각주28) 정확한 명칭은 'FQ'이다. 각주29) 정확한 명칭은 'FC'이다. 각주30) 정확한 명칭은 'FR'이다. 각주31) 2017. 8. 18. 기준 W의 총 발행주식은 97,481,640주이다. 각주32) Z는 위 전환사채를 EI증권에 개설한 Z 명의의 계좌(FV)에 입고한 후 EC에 채권최고액 72억 원의 근질권을 설정해 주었다(증거기록 13권 7331면 내지 7339면, 증거기록 20권 11174-34면 내지 11174-41면, 11174-63, 64, 65면).