서울남부지방법원 2020. 4. 9. 선고 2019나61616 판결

원고는 2011. 2. 8.부터 2013. 12. 31.까지 피고 회사에서 월 200만 원의 급여를 받는 현장소장으로 근무하였는바, 피고 회사는 원고에게 2012. 6.부터 2013. 12.까지의 미지급 임금 3,800만 원과 위와 같은 근무 기간에 대한 퇴직금 600만 원 등 합계 4,400만 원과 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고 회사가 원고에 대하여 2011. 2. 8.부터 2013. 12. 31.까지 4대 보험에 가입하여 준 것을 빌미로 임금 및 퇴직금 청구를 하나, 원고는 피고 회사로부터 하도급 공사를 수급하고 그 공사비를 지급받는 등 자신의 사업을 진행한 것으로 피고 회사에 종속된 근로자가 아니었다. 가사 원고 주장과 같은 원고의 피고 회사에 대한 임금 및 퇴직금 채권이 있다고 하더라도 원고의 퇴직일로부터 시효기간 3년을 도과하여 그 소멸시효가 완성되었다.

근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간·장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 원고가 피고 회사의 근로자였는지 관하여 본다.

갑 제1, 2, 3, 9, 10, 12, 14, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 회사에서 2011. 2. 8.부터 2013. 12. 31.까지 기간 동안 원고에 대해 근로소득 원천징수 처리를 하면서 국민건강보험, 고용보험, 산재보험, 국민연금을 가입해 준 사실, ② 원고가 피고 회사의 여러 공사현장에서 현장소장 직함을 사용하며 공사에 관여한 사실, ③ 피고 회사에서 2011. 2. 28.부터 2012. 5. 29.까지 원고의 은행 계좌로 매월 1,848,870원 또는 1,847,250원(다만 2011. 4. 11.에는 1,934,370원, 2012. 4. 12.에는 1,760,330원)을 입금한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 갑 제8, 15호증, 을 제2 내지 10, 20 내지 38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 2011. 2. 5.경 피고 회사와 '원고가 피고 회사 수주 예정인 고양시 C공사의 현장관리인으로 근무하되 그 대가로 위 공사의 골조공사를 하도급 받기로 하고, 원고 회사의 경영난으로 그 공사기간(약 15개월) 동안 월 200만 원 내외를 봉급 형식으로 지급받기로 하는 한편, 원고의 입사일부터 근무기간 동안의 퇴직금은 없다'는 내용의 합의서를 작성한 점, ② 원고가 위와 같은 합의서를 작성하기 상당 기간 전부터 'D' 상호로 사업자등록을 하고 건축사업을 하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원고와 피고 회사 대표이사 E 내지 원고의 업체(D)와 피고 회사 사이에 위 C공사에 대해 부가가치세를 제외한 공급금액이 2억 250만 원인 하도급계약서가 각 작성된 바 있는 점, ④ 원고가 피고 회사에 직원으로 등재된 가운데 2012. 7. 25.경 사용승인 된 원고 소유의 서울 강서구 소재 다가구주택 신축 공사에도 직접 관여한 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 피고 회사의 의정부지방법원 고양지원 2014가합3313 손해배상 사건에 2016. 1. 13. 증인으로 출석하여 해당 사건 소송대리인의 '현장소장이 월 200만 원 밖에 안 받느냐'는 질문에 대해 '다른 데서도 일을 하고, 피고 회사에 1년 365일 근무하는 게 아니다'는 취지로 증언한 점, ⑥ 원고가 피고 회사 대표이사 E를 상대로 2016. 10. 28. 고용노동청에 '월급제 현장소장으로 2011. 2. 5.부터 2014. 8. 20.까지 근무하고 퇴직하였으나 임금 및 퇴직금 합계 62,930,908원을 지급받지 못하였다'는 취지로 진정한 사건이 '원고를 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다'는 이유로 내사종결 처리 된 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실과 원고가 제출한 증거를 모두 종합하여도 원고를 피고 회사의 근로자라고 보기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다.

따라서 원고가 피고 회사의 근로자임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

설령 원고 주장과 같은 임금 및 퇴직금 채권이 인정된다고 하더라도, 근로기준법 제49조에 따라 3년의 소멸시효가 적용되는바, 원고의 퇴직일이 2013. 12. 31. 임은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고의 이 사건 소가 그로부터 3년이 경과된 후인 2019. 4. 22. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 결국 원고 주장과 같은 임금 및 퇴직금 채권은 이 사건 소 제기 전에 모두 시효로 소멸하였다고 할 것이다(원고는 소멸시효의 기산점을 원고가 고용노동청에 진정을 접수한 2016. 10. 28.로 보아야 한다고 주장하나, 소멸시효의 기산점인 '권리를 행사할 수 있을 때'라 함은 권리를 행사함에 있어서 이행기미도래, 정지조건 미성취 등 법률상의 장애가 없는 경우를 말하는 것이므로, 최후분 임금 채권과 퇴직금 채권에 대한 소멸시효의 기산점은 퇴직일로 봄이 타당하다).

따라서 피고의 소멸시효 항변은 이유 있으므로 이 점에서도 원고의 주장을 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 임성철(재판장) 강건 노미정