서울남부지방법원 2021. 10. 8. 선고 2020가합117108 판결

피고는 이에 불복하여 2019. 7. 24. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 2019. 10. 1. 재심신청이 기각되었고, 피고는 위 재심판정에 불복하여 서울행정법원에 2019구합86204호로 재심판정취소 청구의 소를 제기하였으나 2020. 10. 8. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 48호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 근로기준법상 근로자에 해당하고, 2013. 6. 13. 피고에 입사한 후 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었다. 그럼에도 피고는 기간 만료를 이유로 이 사건 물류용역계약이 2019. 1. 31. 종료되었다고 통보하였는바 이는 부당해고로서 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 복직할 때까지의 미지급 임금과 연차휴가 미사용 수당을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고와 대등한 입장에서 위임계약을 체결한 독립사업자로서 자신의 사업을 영위한 것일 뿐, 임금을 목적으로 피고에게 종속되어 피고의 지휘 · 감독을 받는 근로기준법상 근로자가 아니다. 따라서 이 사건 통보는 해고가 아니고 피고는 원고에게 미지급 임금, 연차휴가수당 등을 지급할 의무가 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

앞서 든 증거와 갑 제3, 5 내지 7, 10 내지 31, 33 내지 36, 39 내지 41, 53 내지 58호증, 을 제2, 3, 10, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 업무 수행 과정에서 피고로부터 상당한 지휘 · 감독을 받으며 종속적인 관계에서 근로를 제공하여 온 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

원고가 피고의 근로자에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같고, 피고가 원고를 기간을 정하여 채용하였다고 하더라도 원고가 근무를 시작한 날로부터 2년을 초과한 2015. 6. 14.부터 원고는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 전환되었다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항).

그럼에도 피고는 원고에게 기간이 만료되었다는 이유만으로 원고와의 이 사건 물류용역계약을 2019. 1. 31.자로 종료한다고 통보하였는바, 이 사건 통보는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 따라 근로계약을 종료하는 것으로서 해고에 해당한다(이하 '이 사건 해고'라고 한다).

그런데 피고는 이 사건 물류용역계약이 기간 만료로 종료하였다고 주장하고 있을 뿐 원고에 대한 구체적인 해고 사유에 관하여는 별다른 주장 · 증명을 하지 않고 있으므로 이 사건 해고는 부당해고로서 무효이다.

사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다25889 판결 등 참조).

이 사건 해고가 무효임은 앞서 인정한 바와 같고, 을 제25호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고의 급여지급일은 매달 25일이고, 원고가 2018. 2.부터 2019.1.까지 1년간 월 평균 2,497,708원의 급여를 지급받은 사실이 인정된다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 해고 다음날인 2019. 2. 1.부터 2020. 12. 31.까지의 미지급 임금 합계 57,447,284원(= 2,497,708원 × 23개월)과 각 지급기일 다음날부터 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 제출 전날인 2021. 1. 24.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 발생한 지연손해금 3,157,377원의 합계60,604,661원(= 57,447,284원 + 3,157,377원) 및 그중 미지급 임금 합계 57,447,284원에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2021. 1. 25.부터 이 사건 판결 선고일인 2021. 10. 8.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고,2021. 1. 1.부터 원고가 복직할 때까지 월 2,497,708원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제60조 제1항은 연차유급휴가에 관하여 '사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다'고 규정하고 있는데, 이러한 연차유급휴가는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하는 관계에 있다는 사정만으로 당연히 보장받을 수 있는 것이 아니라, 1년간 8할 이상 출근하였을 때 비로소 부여받을 수 있는 것이므로 다른 특별한 정함이 없는 이상 이는 1년간의 근로에 대한 대가라고 볼 수 있고, 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 못하게 됨에 따라 사용자에게 청구할 수 있는 연차휴가수당은 임금이다. 한편, 연차휴가수당은 근로자가 연차휴가권을 취득한 후에 이를 사용하지 아니한 경우 발생하는 것으로, 원고가 1년간 8할 이상 출근하여 연차유급휴가가 발생한 점과 사용일수에 대한 주장 · 증명책임은 원고에게 있다고 할 것이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다14826 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다74592 판결의 원심인 서울고등법원 2013. 9. 6. 선고 2012나101475 판결 등 참조). 그런데 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 원고의 출퇴근 시간을 별도로 확인하진 않았고 원고와 같은 모바일서포터들은 피고가 부여한 기간 범위 내에서 업무일정을 어느 정도 자율적으로 조절할 수 있었던 사정들이 인정되는바, 이에 비추어 볼 때 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 1년간 8할 이상 출근하여 연차휴가권이 발생하였고, 미사용 연차일수에 대한 연차휴가수당 지급청구권이 발생하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고가 근로기준법상 근로자로 인정될 경우, 원고의 소득은 사업소득이 아닌 근로소득에 해당하므로 피고는 원고로부터 근로소득세, 국민연금보험료, 건강보험료, 고용보험료 등을 원천징수하였어야 한다.

따라서 피고는 원고의 본소 청구가 인용될 것을 조건으로, 피고가 원로부터 근로소득을 전제로 원천징수하였어야 할 세액에서 이미 사업소득을 전제로 원천징수한 세액과의 차액 상당액의 지급을 구한다.

피고가 과세관청 등으로부터 원고에게 지급한 임금 중 누락된 원천징수세액에 관하여 징수고지를 받은 적은 없고, 현재 위 누락된 원천징수세액을 과세관청 등에 납입하지 아니하였다는 사실은 다툼이 없다.

피고는 일종의 사전구상권의 행사 내지 채권적 청구권의 행사로서 원천징수세액의 지급을 구하는 것으로 보이나, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 사전구상권에 관한 민법 제442조 제1항은 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 같은 항 각 호의 요건을 갖추면 주채무자에 대하여 미리구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는데 피고는 원고의 부탁으로 보증인이 된 자에 해당하지 않는 점, ② 이 법원에서 원고를 근로기준법상 근로자로 판단하였다 하여 그로써 바로 원고가 근무기간 동안 지급받은 임금에 대하여 피고에게 근로소득세 등 원천징수의무가 발생한다거나 피고의 원천징수의무가 구체적으로 현실화되었다고 볼 수 없는 점, ③ 피고가 원고를 근로소득자로 신고하지 아니한 채 사업소득세를 납부하도록 한 상태에서 과세관청 등이 이와 같은 사실관계를 재조사하여 원친징수의무자인 피고에 대하여 근로소득세 등을 부과 · 징수할 것인지 여부는 현 시점에서 명백하지 않은 점, ④ 근로소득세의 원천징수가 누락된 경우에도 그 소득이 종합소득세 부과 대상에 해당하는 경우에는 원고에게 직접 종합소득세를 부과하는 방법도 가능한 점 등에 비추어, 피고가 원고에 대하여 원천징수세액에 대한 사전구상권이 있다거나 원천징수세액의 지급을 구할 수 있는 확정적 청구권이 존재한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고의 예비적 반소청구는 이유 없다.

그렇다면, 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소청구 및 피고의 반소청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍기찬(재판장) 황여진 김수현