주문
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 38,446,290원 및 이에 대하여 2018. 1. 30.부터 2021. 12. 10.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지 90%는 피고가 각 부담한다.
제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
K은 서울 용산구 L에서 개인사업체인 ‘M’을 운영하다가 2016. 4. 6.경 법인인 피고(이하 ‘피고 회사’라 한다)를 설립하고 피고 회사의 대표이사로 취임하였다.
원고는 2014. 2. 3.부터 2016. 4. 5.까지 M에서 근무하였고, 피고 회사가 설립된 2016. 4. 6.부터는 피고 회사에서 근무하였다.
원고는 M 및 피고 회사에 근무하는 기간 동안 별지 체불임금표 기재와 같은 임금 52,665,740원 및 퇴직금 7,654,510원을 지급받지 못하였다.
K은 위와 같이 원고에게 임금 및 퇴직금을 체불하였다는 범죄사실로 기소되어 2021. 1. 29. 유죄판결(서울중앙지방법원 2019노3255)을 선고받았고, 위 유죄판결은 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자의 주장
원고
원고는 2014. 2. 3.부터 2018. 1. 15.까지 M 및 피고 회사에 고용되어 근로를 제공하였고, 피고 회사는 M의 영업을 포괄양수하거나 현물로 출자받아 원고의 근로관계를 승계하였는데, 원고가 피고 회사로부터 임금 52,665,740원, 퇴직금 7,654,510원 합계 60,320,250원을 지급받지 못하였으므로, 피고 회사는 원고에게 위 미지급 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
이에 원고는 위 미지급 임금 및 퇴직금 중 소멸시효가 경과한 2014. 2.부터 2015. 9.까지의 임금 21,873,960원을 제외한 나머지 38,446,480원(=60,320,250원-21,873,960원) 및 이에 대한 근로기준법이 정한 지연손해금의 지급을 구한다.
피고 회사
원고는 피고 회사가 설립된 2016. 4. 6.부터 2017. 9.경까지 1년 6개월 동안 피고 회사의 근로자로 근무하였고, 피고 회사가 M의 영업을 포괄양수하거나 근로관계를 승계한 사실이 없으므로, 피고 회사가 원고에게 미지급한 임금은 23,512,500원, 퇴직금은 위 근무기간 1년 6개월에 대한 부분인 2,028,345원이다.
판단
근로관계 승계 및 임금, 퇴직금 지급의무 발생
영업의 양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적·물적 조직을 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것이고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다.
갑 제1, 2, 5, 7 내지 9호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
원고는 고등학교 졸업 무렵인 2014. 2. 3.부터 특별한 지식이나 기술 없이 M에서 근무하기 시작하였고, 피고 회사가 설립된 이후에도 피고 회사에서 같은 업무를 담당하면서 근무하였다.
피고 회사의 등기부상 본점 소재지는 서울 서초구 N, 3층으로 되어 있으나 피고 회사의 실제 업무는 M의 사무실인 서울 강남구 O빌딩 2층에서 이루어졌다.
K은 원고가 M에서 근무할 당시 원고에게 임금을 돈으로 지급하는 대신 추후 법인을 설립하는 경우 그 지분을 나누어주기로 약정하였다.
이에 따라 원고는 M 및 피고 회사에서 임금을 받지 않은 채 근무하였으나 K은 피고 회사를 설립한 이후에도 원고에게 피고 회사의 지분을 나누어주지 아니하였다.
피고 회사는 설립된 이후 M이 하던 영어 컨텐츠 제작 및 영어 학원 운영을 이어받아 하였고, 피고 회사와 M의 업무, 사무실, 직원 등이 분리되어 있지 않았으며, 직원에게 급여를 지급한 명의자도 K로 동일하였다.
피고 회사는 2018. 1. 2. 원고에게 ‘원고가 2014. 2. 3.부터 2018. 1. 2. 현재까지 피고 회사에 재직하고 있음을 증명한다’는 내용의 은행제출용 재직증명서를 발행하였다.
위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고 회사는 설립됨과 동시에 개인사업체인 M의 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무를 포괄적으로 양수하였고, 이에 따라 K(M)과 원고 사이의 근로관계도 피고 회사에 포괄적으로 승계되었다고 봄이 타당하다.
이에 대하여 피고 회사는, 피고 회사가 설립된 후에도 M이 독립적으로 온라인강의 기반의 교육서비스업을 위주로 현재까지 정상적으로 기존 영업을 영위하고 있으므로 피고 회사가 M의 영업을 포괄양수하지 않았다고 주장한다.
살피건대, 갑 제9호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 을 제11호증의 1, 2의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
피고 회사가 제출한 증거(을 제11호증의 2)에 의하더라도 피고 회사가 설립된 이후인 2016. 7.부터 2018. 6.까지 M의 매출액이 0원이므로 피고 회사가 설립된 후에 M이 독립적으로 영업을 하였다고 보기 어렵다.
원고가 M에 근무할 때부터 퇴직할 때까지 수행한 업무는 영어콘텐츠 촬영, 영상 및 스크립트 제작, 영상녹화지원 등인데 이는 피고 회사의 주장에 의하더라도 피고 회사의 업무인 미디어콘텐츠 및 방송프로그램 제작에 해당한다.
피고 회사 설립 전후로 원고를 포함한 M 직원들의 업무에 아무런 변화가 없었고, 구체적으로 피고 회사의 업무와 M의 업무가 분리되어 수행되었음을 인정할 아무런 증거가 없다.
피고 회사가 설립될 당시 원고를 포함한 M 직원들이 M에서의 퇴직 및 퇴직금 수령, 피고 회사와의 고용계약 체결 등 이직에 필요한 별도의 행위를 한 바 없다.
따라서 피고 회사는 원고에게 원고가 M에서 근무한 기간을 포함한 기간 동안 지급받지 못한 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
임금 및 퇴직금 지급의무의 범위
원고는 2018. 1. 15.까지 피고 회사에서 근무하였다고 주장하면서 이를 기준으로 산정한 미지급 임금 및 퇴직금의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고 회사는 2017. 12.경 원고를 근태불량으로 해고하였으므로 원고의 근무기간이 2017. 12.경까지라고 주장한다.
살피건대, 갑 제7호증의 23의 기재에 의하면, 원고는 2018. 1. 15.까지 피고 회사에서 근무하다 퇴직한 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리 피고 회사가 그 이전인 2017. 12.경 원고를 해고하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 그리고 피고 회사가 원고에게 근무기간 동안 지급하지 아니한 임금이 52,665,740원, 퇴직금이 7,654,510원인 사실은 앞서 본 바와 같다.
위 인정사실에 의하면, 피고 회사는 원고가 구하는 바에 따라 위 미지급 임금 및 퇴직금 합계 60,320,250원(=52,665,740원+7,654,510원) 중 2014. 2.부터 2015. 9.까지의임금 21,873,960원을 제외한 나머지 38,446,290원(=60,320,250원-21,873,960원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 2018. 1. 30.부터 법정이율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나아가 원고는 위 지연손해금 계산에 근로기준법이 정한 연 20%를 적용하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 이 사건에 있어서 당심 판결이 선고되기까지는 피고 회사가 미지급 임금 및 퇴직금의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되고, 피고 회사가 원고를 고용한 행위는 보조적 상행위에 해당하므로, 당심 판결 선고일까지는 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 근로기준법이 정한 이율이 아닌 상법이 정한 이율을 적용함이 타당하다.
따라서 피고 회사는 원고에게 38,446,290원 및 이에 대하여 2018. 1. 30.부터 피고 회사가 그 지급의무의 범위와 존부에 관하여 다툼이 타당한 이 사건의 당심 판결 선고일인 2021. 12. 10.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고 회사의 상계항변에 대한 판단
피고 회사는, 원고가 K로부터 각종 생활비, 공과금, 주거비, 통신비, 경조사비 등 명목으로 2015년 28,637,700원, 2016년 8,345,370원, 2017년 10,727,000원 등 합계 53,717,070원을 지원받아 이를 부당이득하였고, 피고 회사는 K로부터 위 지원금 상당액 53,717,070원의 부당이득반환채권을 양수하였으므로, 위 부당이득반환채권을 자동채 권으로 하여 원고의 피고 회사에 대한 위 임금 및 퇴직금 채권과 상계한다고 주장한다.
먼저 K이 원고에 대하여 53,717,070원의 부당이득반환채권을 가지는지 살펴본다. 을 제7, 8, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, K이 2014년부터 2017년까지 원고에게 임금을 지급하지 아니하는 대신 생활비, 공과금, 주거비, 통신비, 경조사비 등의 명목으로 원고의 예금계좌로 32,356,800원을 송금하거나 자신의 신용카드를 사용하게 한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 갑 제7, 9 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 원고가 위 송금액 32,356,800원 및 K의 신용카드 사용액을 부당이득하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
K이 원고의 예금계좌로 송금한 돈의 일부는 다시 K 또는 K의 처 P에게 반환되었고, 일부는 그 명목이 교통비, 식비, 주거비로 통상 회사가 업무상 필요에 의하여 직원들에게 지급하거나 지원하는 금원이다.
K의 신용카드는 피고 회사에 필요한 물품을 사거나 직원들 식사비 지급에 사용되었고, 원고뿐만 아니라 다른 직원이 사용하기도 하였다.
K이 원고에게 위와 같이 돈을 송금하거나 자신의 신용카드를 사용하게 한 이유는 임금을 지급받지 못하여 기본적인 생활을 할 수 없는 원고를 지원하거나, 피고 회사의 팀장 역할을 하는 원고가 피고 회사의 업무를 함에 있어서 필요한 비용을 지출하도록 하기 위한 것이므로, 위 송금액 및 신용카드 사용액을 원고가 법률상 원인 없이 취득한 이익이라고 할 수 없다.
설령 K이 원고에 대하여 53,717,070원의 부당이득반환채권을 가지고 있고, 피고 회사가 위 채권을 양수하였다 하더라도, 근로기준법 제43조 제1항에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에만, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).
그런데 위 채권 발생 경위에 관한 피고 회사의 주장에 의하더라도 위 부당이득반환 채권이 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급함으로써 발생된 것으로 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 회사는 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 임금 및 퇴직금 채권인 원고의 채권과 상계할 수 없다.
따라서 피고 회사의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
결론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 이와 일부 결론을 달리 한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 피고 회사에 대하여 위에서 인정한 돈의 지금을 명하고, 나머지 부분은 정당하므로 원고의 나머지 항소를 기각하기로 한다.
판사 황정수(재판장) 장성훈 최수진
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.