서울남부지방법원 2022. 1. 27. 선고 2021노750 판결

원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워 부당하다.

피고인이 피해자 AF, AH으로부터 공소사실 기재 금원을 차용한 것은 사실이나, 이를 변제할 의사와 능력이 있었으므로 위 피해자들을 기망하지 않았고 편취의 범의도 없었다.

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제1, 2원심판결에 대하여 피고인이 항소를 제기하여 이 법원은 위 항소사건들을 모두 병합하여 심리하기로 결정하였는데, 각 원심의 피고인에 대한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범가중을 한 형의 범위 내에서 하나의 형을 선고하여야 하므로, 위 각 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 제1, 2원심판결에 대한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

피고인은 서울 강서구 B에서 C 주식회사(이하 ‘C’) 및 D 주식회사(이하 ‘D’) 명의로 함바식당 2곳을 실질적으로 운영하는 사람이다.

피고인은 2016. 1.경 서울 강서구 F에 있는 G의 사무실에서 피해자에게 “D 함바식당을 운영하려고 하는데, 좌석수가 500석에 예상매출 114억 원, 영업이익 60.6억 원에 이를 것으로 예상된다. 1억 원을 투자하면 2016. 3.말부터 2017. 2.말까지 12회에 걸쳐 매월 말일에 1,400만 원씩 이익금으로 지급하고, 원금 1억 원은 2016. 10. 말에 상환하겠다”고 하였다.

그러나 피고인은 C 함바식당을 처음 계획했던 장소에서 개업하지 못하게 되었고, D 함바식당도 1년 임대료를 선지급해야 하는 상황에서 D 함바식당의 수익으로 C 함바식당 손실을 메워야 하였기 때문에 피해자에게 약속한대로 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 1. 28. 1억 원을 H 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 송금받았다.

피고인은 2016. 1.경 같은 장소에서 G으로 하여금 피해자에게 “함바식당 D를 운영하려고 하는데, 좌석수가 500석에 예상매출 114억 원, 영업이익 60.6억 원에 이를 것으로 예상된다. 2016. 3.말부터 2017. 2.말까지 12회에 걸쳐 매월 말일에 1,400만 원씩 이익금으로 지급하고, 원금 1억 원은 2016. 10.말에 상환하겠다”고 하도록 하였다.

그러나 사실 피고인은 위 가)항과 같은 이유로 피해자에게 약속한대로 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 2. 2. 4,000만 원, 2016. 2. 13. 4,000만 원, 2016. 2. 12. 2,000만 원 등 합계 1억 원을 H 명의의 위 계좌로 송금받았다.

피고인은 2016. 1.경 같은 장소에서 피해자에게 “함바식당 D를 운영하려고 하는데, 좌석수가 500석에 예상매출 114억 원, 영업이익 60.6억 원에 이를 것으로 예상된다. 2016. 3.말부터 2017. 2.말까지 12회에 걸쳐 매월 말일에 1,400만 원씩 이익금으로 지급하고, 원금 1억 원은 2016. 10.말에 상환하겠다”고 하였다.

그러나 사실 피고인은 위 가)항과 같은 이유로 피해자에게 약속한대로 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 2. 17. H 명의의 위 계좌로 1억 원을 송금받았다.

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결 등 참조). 그리고 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조).

한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).

기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 E, I에게 약속한대로 이 사건 사업의 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 위 E, I을 기망하여 각 1억 원을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 각 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 G에게 약속한대로 이 사건 사업의 수익금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 위 G을 기망하여 1억 원을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 고의는 피고인이 자백하지 않는 한 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조).

피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 ① 피고인은 피해자 K, N에게 사업이 잘 되고 있으니 돈을 빌려주면 이자를 지급하고 원금도 바로 상환하겠다고 말한 사실, ② 그러나 피고인은 D에 투자한 금원을 C 자금으로 마련하여 D의 수익을 C에 다시 상환하여야 할 상황이었고 C 운영이 계획대로 잘 되지 않아 손실이 많이 나는 상황이어서 D에서 발생한 수익금을 C 운영비 등으로 사용하고 있었던 사실, ③ 이에 따라 C나 D를 운영하여 운영비 등으로 사용하고 남은 수익금이 없게 되는 상황이었기에 피고인은 피해자 K, N에게 약속한 대로 이자를 지급할 의사나 능력이 없었던 것으로 보이는 사실, ④ 실제 피고인은 피해자 K, N에게 약속한 이자를 제대로 지급하지 못하였고 원금도 약정한 기일에 반환하지 못한 사실 등에 비추어 피고인이 피해자들을 기망하여 이 사건 금원을 편취한 사실이 인정된다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 판시 사정들을 자세하게 설시하며 피고인이 피해자 AF, AH을 기망하여 돈을 편취하였고, 편취의 범의도 인정된다고 판단하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 여기에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 AF는 수사기관 및 원심 법정에서 “피고인이 보석금을 쓸 돈을 빌려주면 출소하는대로 1주일에서 열흘 내에 돈을 갚아주겠다고 말했다”고 진술하였고(제2원심의 수사기록 296, 297쪽, 공판기록 62, 64쪽), 피해자 AH도 수사기관 및 원심 법정에서 “피고인이 바로 갚아주겠다, 금방 회수가능하다고 말해서 빌려준 것이다”라고 진술한 바(제2원심의 수사기록 303쪽, 공판기록 50쪽), 위 피해자들은 피고인이 차용금의 변제기를 구체적으로 언급하였다고 명확하게 진술한 점, ② 피해자 AF는 수사기관에서 “피고인이 출소하면 바로 손님들을 유치할 수 있고 주변 사람들에게 말해서 갚아줄 수 있다고 하였습니다”라고 진술하였고(제2원심의 수사기록 297쪽), 피해자 AH도 수사기관에서 “피고인이 투자금 들어오면 보석금도 갚아주겠다고 하였고, 소상공인 대출을 받아서라도 갚아준다고 했다”라고 진술한 바(제2원심의 수사기록 304쪽), 피고인은 변제기 내에 자금을 어떻게 마련하여 갚을 것인지에 관해서도 구체적으로 설명하여 위 피해자들을 기망한 것으로 보이는 점을 더하여 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 제1원심판결에 대한 피고인의 사실오인 주장은 위 인정범위(E, I, G에 대한 각 사기의 점) 내에서 이유 있고, 제1, 2원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 제1, 2원심판결을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]