서울남부지방법원 2024. 1. 26. 선고 2022고합154 판결

피고인 A: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2018. 3. 27. 법률 제15549호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제443조 제1항 제8호, 제178조의 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택하고 벌금형을 필요적으로 병과), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(각 조합 출자 관련 업무상배임의 점, AC, AD 조합에 관한 업무상배임의 점은 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(V 대여 관련 업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1, 4항(대량보유상황 보고의무 위반의 점, 징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제18호, 제147조 제1, 4항(대량보유상황 허위보고의 점, 징역형 선택), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제1호, 제447조 제1항(미공개 중요정보 이용의 점, 징역형 선택하고 벌금형을 필요적으로 병과) ○ 피고인 B: 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조의 제1항 제1호, 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(사기적 부정거래행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택하고 벌금형을 필요적으로 병과), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(각 조합출자 관련 업무상배임의 점, AC, AD 조합에 관한 업무상배임의 점은 포괄하여), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조(V 대여 관련 업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1, 4항(대량보유상황 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택), 각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제446조 제31호, 제173조 제1항(소유상황 변동 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(V 관련 업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(D 관련 업무상횡령의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범의 처리 ○ 피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(위 각 죄와 판결이 확정된 근로기준법위반죄 상호간) 1. 경합범 가중 ○ 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 그 형이 더 무거운, 징역형에 대하여는 V 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에, 벌금형에 대하여는 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 벌금형을 병과] ○ 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 V 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] 1. 정상참작 감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 ○ 피고인 A: 형법 제70조 제1, 2항, 제69조 제2항 ○ 피고인 B: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들 및 변호인들 주장에 관한 판단 1. 주장 요지 가. 피고인들의 공동 범행 1) 사기적 부정거래에 관하여 가) C가 R에 자금을 대여한 2017. 9. 4. 당시에는 D가 피고인 A의 C 주식 및 경영권을 직접 매수하기로 계획한 사실이 없으므로, 검사가 문제 삼는 부정한 계획, 수단, 기교 내지 미공시 또는 부실공시는 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각 거래와 관련하여 이루어진 것이 아니다.

2017. 9. 13. C 자금을 V에 대여한 사실 및 이 자금으로 D의 지분을 인수한 사실을 공시하지 않은 행위(이하 ‘이 사건 미공시’라 한다.)는 ‘문서의 사용’에 해당하지 않는다. 2017. 11. 14. 자 금전대여결정 지연공시에 C의 자금 70억 원을 R에 단기 운영자금 명목으로 대여하였다고 기재한 것(이하 ‘이 사건 지연공시’라 한다)은 ‘C의 R에 대한 금전대여, R의 V에 대한 금전대여’라는 실체적인 사실관계에 완전하게 부합하고, 타 법인에 대한 대여도 ‘운영자금’의 범위에 해당하므로, 그 내용이 허위라 볼 수 없다. C의 여유자금을 자회사인 R에 대여하는 것도 회사자금 운용방법 중 하나이므로, 2017. 11. 14. C 3분기 사업보고서에 유상증자금을 운영자금으로 사용하였다고 기재한 것(이하 ‘이 사건 사업보고서 기재’라 한다) 역시 허위라 볼 수 없다. 따라서 검사가 문제 삼고 있는 이 사건 미공시, 이 사건 지연공시, 이 사건 사업보고서 기재는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 계획, 수단, 기교를 사용하는 행위’ 또는 같은 항 제2호의 ‘중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’에 해당하지 않는다.

C는 2012년부터 누적된 적자와 부채로 인해 영업환경 개선을 위한 경영계획의 성패에 따라 존속 여부가 결정될 정도로 위태로운 상황이었다. 더욱이 세금 체납 및 무자력 상태의 대표이사 및 최대주주의 존재는 회사 운영자금 확보에도 걸림돌이 되기 때문에 피고인 A으로서는 C의 경영 정상화를 위해 경영권을 매각할 수밖에 없었다. 이처럼 피고인들은 경영상 판단에 따라 C 재무상황을 개선할 수 있을 것이라고 기대하고 D 인수를 위해 V에 자금을 대여하기로 결정하였으므로, 피고인들에게는 사기적 부정거래행위의 고의가 없다. 또한 피고인 B은 이 사건 미공시, 이 사건 지연공시, 이 사건 사업보고서 기재 당시 C의 공시에 관여할 수 있는 지위에 있지 않았으므로, 피고인 B에게 사기적 부정거래에 대한 책임을 물을 수 없다.

피고인 A의 사기적 부정거래가 인정된다고 하더라도, 피고인 A이 취득한 주식양수도대금은 장내주가와 무관하게 결정된 가격에 의하여 취득한 금원으로서, 사기적 부정거래를 통하여 발생한 위험(투자자들이 허위공시를 신뢰하고 거래함에 따라 발생하는 주가변동)과 인과관계가 없고, 피고인 A의 사기적 부정거래가 없었다면 피고인 A이 85억 원을 수취할 수 없었다는 사정도 증명되지 않았으므로, 피고인 A이 수취한 85억 원과 사기적 부정거래 사이에는 인과관계가 없다.

Q 조합 및 AC, AD 조합 출자 관련 배임에 관하여

위에서 보았듯 피고인 A은 C의 경영 정상화를 위해 경영권을 매각할 수밖에 없었고, Q 조합이나 AC, AD 조합에 대한 출자도 그 과정에서 이루어진 것일 뿐이다. 게다가 제7회차 전환사채는 거액의 이자가 붙은 전환사채였고, 재무전문가인 N나 O 회계사도 위 전환사채가 C 재정에 부담이 된다는 점을 우려하고 있었으므로, C를 위해 제7회차 전환사채를 해결할 필요성이 컸다. 특히 AC, AD 조합에 대한 출자는 제7회차 전환사채의 전환가액을 액면가액(주당 500원) 수준으로 낮추는 전환가액 조정[이하 ‘리픽싱(Refixing)’이라 한다] 이후 AC, AD 조합에서 전환권을 행사하는 계획에 따라 이루어졌고, 피고인 B의 계획과 같이 제7회차 전환사채가 주식으로 전환된다면, C는 제7회차 전환사채의 원리금 지급 의무를 면할 수 있어 재정적 부담을 줄일 수 있었고, 이를 통해 수익을 얻을 가능성도 있었다. 이와 같이 Q 조합이나 AC, AD 조합에 대한 출자는 피고인 A 개인의 사적 이익을 위해 이루어진 것이 아니라, C 정상화를 위한 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각과 제7회차 전환사채 해결을 위해 불가피하게 진행된 것이므로, 피고인들에게 배임의 고의가 있다고 볼 수 없다.

C가 Q 조합이나 AC, AD 조합을 통해 인수를 시도한 제7회차 전환사채는 C가 발행하였고, 조합 출자를 통한 전환사채인수는 실질적으로 C의 전환사채 변제와 아무런 차이가 없으므로, Q 조합이나 AC, AD 조합 출자를 통해 C에 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다.

V 대여 관련 배임 혐의에 관하여 피고인들은 C의 경영악화로 인하여 D를 인수한 후 C에 도움을 주기 위한 목적으로 V에 자금을 대여하고, 위 자금으로 D를 인수한 것일 뿐이고, 실제로 피고인 B은 C에 D의 자금을 지원하고, C의 산업은행에 대한 운영자금 대출 채무에 대해 D가 연대보증하도록 도왔으므로, 피고인들에게 배임의 범의가 있었다고 볼 수 없다. 또한 C가 V에 대여한 141억 8,000만 원 중 11,765,233,000원이 회수되는 등 V은 당초 예정대로 대여금 대부분을 변제하였고, V에 대여된 자금도 대부분 C의 경영 정상화를 위해 사용되었으므로, C에 손해가 발생하였다거나 V에 위 손해 상당액의 이익이 발생하였다고 볼 수도 없다. 특히 피고인 A은, 2017. 9. 26. 자 대여금 10억 원, 2017. 11. 9. 자 대여금 1억 원, 2017. 12. 29. 자 대여금 20억 원, 2018. 3. 19. 자 대여금 5억 원, 2018. 4. 23. 자 대여금 30억 원이 모두 D 경영권 확보나 C의 이익을 위하여 사용된 것으로 알고 있었을 뿐, 위 자금이 D 경영권 확보나 C의 이익과는 다른 용도로 사용될 것이라는 사실을 알지 못하였다. 따라서 피고인 A은 위 각 대여금에 관하여는 더더욱 배임의 범의나 공동가공의 의사가 없었다.

피고인 A의 단독 범행[미공개중요정보이용(C 감사의견거절 정보 이용)] 피고인 A은 2019. 2. 11.경 처 AG 명의 C 주식을 매도하기 이전, C 소속 임직원들로부터 회계법인의 감사의견거절 가능성에 대해 명확하게 고지 받은 사실이 없다. 피고인 A이 당시 C 주식을 매도한 이유는 C의 대표이사직을 그만둔 상황에서 C 주식을 계속 보유할 이유가 없었고, 2019. 6.경 대학 복학 예정이었던 아들의 대학교 학자금을 마련할 필요가 있었기 때문이다. N는 피고인 A에게 회계법인의 감사의견거절 가능성을 보고한 사실이 없고, AS이 보고하였을 것이라는 취지로 증언한 반면, AS은 2018. 11.경 중간감사 당시 C에 재직하지 않았을 뿐 아니라, 피고인 A에게 감사의견거절 가능성에 관한 보고를 하지 않았다고 증언하였다. AU도 피고인 A에게 구체적으로 어떤 내용으로 보고했는지 기억이 나지 않는다는 취지로 증언하였다. 이를 고려하면, 피고인 A이 회계법인의 감사의견거절 가능성을 인식하고 C 주식을 매도하였다고 볼 수 없다.

피고인 B의 단독 범행

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 관하여 범죄일람표 4 순번 5, 6의 금원이 피고인 B이 매입한 오피스텔 인테리어 비용으로 사용된 사실은 인정한다. 그러나 범죄일람표 4 순번 1 내지 4, 7의 주식 매수대금은 V의 D 최대주주 지위를 유지하려는 목적 등으로 사용되었으므로, 결국 V의 이익을 위하여 사용된 것이다. 피고인 B은 D가 상장폐지될 때까지 이 부분 주식거래에 따른 D 주식을 매도하지 않았고, 현재에도 처 AH 명의 BE증권 계좌에 D 주식을 가지고 있는 점도 이를 뒷받침한다. 따라서 피고인 B에게는 업무상횡령의 고의가 없다. 또한 V은 AH이 대표이사로 등기되어 있기는 하나 실질적으로는 피고인 B의 1인 회사인데, 2017. 4. 1.부터 2018. 11. 30.까지 V이 AH에게 송금한 돈이 총 2,718,695,678원이고, 해당 기간 AH이 V에 송금한 돈은 3,110,800,000원이다. 즉 피고인 B 측이 V로부터 받아야 할 돈이 392,104,322원이므로(= 3,110,800,000원 – 2,718,695,678원), 피고인 B에게 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었다고 보아야 한다.

2018. 11. 30. 자 횡령에 관하여 피고인 B이 2018. 11. 30. AQ로부터 AE과의 계약에 따른 계약금 명목으로 5억 원을 받은 사실은 인정하나, 나머지 5억 원은 받지 못하였다. 피고인 B이 AQ로부터 총 10억 원을 받았다고 하더라도, D에 입금한 5억 1,000만 원 외 나머지 4억 9,000만 원의 사용처를 정확하게 기억하지 못할 뿐, D를 위해 사용하였으므로, 피고인 B이 이를 임의 소비하였다고 볼 수 없다.

인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

피고인들이 만나게 된 경위 및 C의 유상증자

피고인 A은 2009. 12. 18.경 C가 발행한 신주인수권부사채에서 분리된 신주인수권 증권 140만 주를 보유하였고, C 상장 후 2012. 2. 9.경 C 주식을 담보로 제공하고 기업은행으로부터 42억 5,000만 원을 대출받아 2012. 2.경부터 같은 해 12월경까지 신주인수권증권 총 996,500주를 행사하였는데, 이 신주인수권의 취득 및 행사를 통해 얻은 이익에 대해 2012. 5.경 증여세 6,989,695,181원, 2012. 12.경 증여세 905,405,804원을 부과 받고, 기한 내에 이를 납부하지 못하여 2015년경부터 체납된 상태였다.

피고인 A은 위와 같은 조세 채무 및 그 밖의 개인 채무로 인하여 자금난에 시달렸다. 이에 피고인 A은 2017. 5.경 C 부사장으로 근무하는 등 피고인 A과 인연이 있던 J을 통하여 피고인 B을 소개 받았다.

한편 2016년 말 기준으로 C의 보유 현금은 약 8억 원에 불과했고, 차입금은 약 383억 원이며, 2017. 8.경 C 발행 제6회차 전환사채(50억 원)에 대한 조기상환청구가 예정되어 있는 등 C의 자금사정이 매우 악화되자, C는 2017. 4. 17.경 C의 차입금 변제 및 운영자금 마련을 위해 기존 발행 주식 총 8,327,769주보다 더 많은 신주 1,200만 주(256억 8,000만 원)를 주주우선공모 방식으로 증자하는 유상증자를 결정하였고, 이후 수차례 유상증자 정정결정을 거쳐 2017. 7. 3. 신주 1,200만 주에 대한 신주인수대금 265억 2,000만 원이 납입됨으로써 위 유상증자가 완료되었다. 해당 유상증자 자금에 대하여 최종적으로 공시된 사용 목적은 다음과 같다.

K에 대한 경영권 매각 및 Q 조합을 통한 제7회차 전환사채 매각 시도

C는 2017. 6. 3. 피고인 B이 운영하는 V과 경영자문계약을 체결하였고, 피고인들은 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각을 추진하였다. 그러나 2015. 8. 19.경 발행된 C 제7회차 전환사채를 인수한 I는 C의 최대주주인 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각에 대한 동의권과 피고인 A의 C 주식 및 경영권이 매각될 경우 그와 함께 제7회차 전환사채도 매각을 요구할 수 있는 권리, 즉 동반매각요구권을 가지고 있었는데, 이와 관련하여 2015. 8. 19. 각 체결된 제7회차 전환사채 인수계약(C와 I 사이에 체결) 및 그 부속합의서(피고인 A과 I 사이에 체결)의 주요 내용은 다음과 같다. 기별 지급 락할 경우 본건 전환사채의 발행일로부터 3개월이 되는 날인 2015년 11월 26일 및 그 이 제3조 최대주주의 보유주식 처분 제한 등 나) 피고인 B은 위 경영자문계약에 따라 피고인 A의 C 주식 및 경영권을 인수할 대상을 물색하였고, 피고인 A은 피고인 B의 주선에 의해 2017. 6. 22.경 K와 피고인 A 보유 C 주식 1,533,620주 및 경영권을 92억 172만 원에 양도하는 매매예약을 체결하면서, 피고인 A 측이 제7회차 전환사채 인수계약 및 부속합의서의 변경, 재계약 등에 관한 협의를 진행하기로 특약하였다. 다만 당시 피고인 A은 사전에 I로부터 지분 매각에 대한 동의를 받지 못한 상황이었다.

이에 따라 피고인들은 2017. 7.경 제7회차 전환사채를 인수할 별도의 조합을 설립하기로 한 뒤, 피고인 B, N O, P는 피고인 B의 주도하에 Q 조합을 설립하였다.

I는 2017. 8. 9. Q 조합과 제7회차 전환사채를 204억 원에 매도하되(당시 I 투자심의위원회는 투자 이후 실적 추이, 전망, 주가 수준을 고려하면 주식 전환을 통한 수익 실현 가능성이 희박하다는 등의 이유로, 제7회차 전환사채의 평가액을 약 82억 원으로 감액손실 평가하고 있었다), 계약금 20억 원은 계약체결일 지급하고, 나머지 잔금 184억 원은 2017. 9. 4. 또는 별도 합의로 정한 날 지급하는 내용의 제7회차 전환사채양수도계약을 체결하였고, Q 조합으로부터 계약금 20억 원을 지급받았다. 그런데 Q 조합이 I에 지급한 위 20억 원의 계약금은 C가 2017. 8. 8. 자회사인 R로 30억 원을 송금하고, R가 2017. 8. 9. Q 조합으로 30억 원을 송금함으로써 마련된 것이었다.<5> 마) 그러나 Q 조합은 조합에 출자할 조합원을 모집하지 못하였고, 이에 위 전환사채양수도계약상의 잔금 지급기일은 수차례 연장된 끝에 추후 기간연장은 불가하고, 지급기일까지 지급하지 못하면 계약금은 자동 몰취되는 것을 조건으로 2018. 2. 20.까지 연장되었다.

C 자금을 통한 D 인수 경과 및 K와의 매매예약 해제

위와 같이 제7회차 전환사채를 인수할 Q 조합의 조합원 모집이 원활하지 않아 K에 대한 피고인 A의 C 주식 및 경영권 양도가 사실상 무산되자, 피고인 B은 2017. 8.경 M&A를 추진하는 PEF(Private Equity Fund, 사모펀드)나 투자자들에게 ‘C 자금 80억 원 정도를 투자할 테니, 동 자금을 이용하여 상장사 등을 인수한 뒤 제7회차 전환사채와 피고인 A의 경영권을 인수해 달라.’는 취지로 요청하였고, 그 과정에서 S의 회장 T과 C 측이 S에 80억 원을 대여한 뒤 S 명의로 유한회사 AZ(이하 ‘AZ’이라 한다)이 보유한 D 주식 108만 주를 인수하고, S이 BG가 보유한 D 주식 약 54만 주를 인수하는 방식으로 D의 경영권을 확보하기로 합의하였다.

이에 따라 C는 2017. 9. 4.경 R에 70억 원을 송금하고, Q 조합은 같은 날 R에 10억 원[R로부터 받은 30억 원 중 20억 원을 제7회차 전환사채양수도계약에 따른 계약금으로 지급하고 남은 자금, 위 2)라)항 참조]을 송금하여 80억 원을 조성하였다. 이와 관련하여 C와 V 사이에는 작성일자가 2017. 9. 4.인 합의서가 작성되었는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

이후 R는 2017. 9. 12. 위 80억 원을 V에 대여하였는데, 당시 피고인 B과 T의 협상 내용을 반영하여 V과 S 사이에 다음과 같은 내용의 합의서가 작성되었다.

피고인 B은 2017. 9. 13. S 명의로 AZ으로부터 D 주식 108만 주를 135억 원에 매수하는 계약을 체결하여 D 주식 108만 주를 취득하였고, R가 V에 대여한 80억 원 및 W저축은행에 위 D 주식 108만 주를 담보로 제공하고 받은 대출금 63억 원을 재원으로 위 인수자금을 지급하였다.

이후 D 주가가 급락하자, 2017. 9. 25. T 측이 보유한 D 주식은 반대매매된 반면, 피고인 B은 W저축은행의 반대매매 실행을 막기 위한 명목으로 2017. 9. 25.부터 2017. 9. 26.까지 R로부터 25억 8,000만 원을 빌려 그중 15억 원으로 W저축은행의 반대매매실행을 막아 D의 실질적인 최대주주가 된 후 2017. 11. 3. D의 대표이사로 취임하였다.

피고인 B이 D를 인수한 뒤인 2017. 12. 12. 피고인 A과 K 사이의 C 주식 및 경영권 매매예약은 피고인 A이 K에 12억 원을 지급하는 조건으로 합의해제되었다.

한편 C는 위와 같은 거래 과정에서, C가 2017. 9. 4. R를 거쳐 2017. 9. 12. V에 80억 원을 대여한 사실 및 이 자금으로 2017. 9. 13. D의 지분을 인수한 사실을 공시하지 않았고(이 사건 미공시), 2017. 11. 14.경 지연공시를 하면서 C가 자회사인 R에 단기 운영자금 70억 원을 대여한 것이라고 공시하였으며(이 사건 지연공시), 같은 날 C 2017년 3분기 보고서의 ‘투자자 보호를 위하여 필요한 사항’란에는 C 유상증자금 중 125억 8,000만 원을 C의 운영자금으로 사용하였다고 기재하였다(이 사건 사업보고서 기재).

D의 C 주식 및 경영권 인수 및 AC, AD 조합을 통한 전환사채 매각 시도 가) 피고인 B은 D 대표이사에 취임한 뒤 2018. 2.경 투자브로커 X을 통하여 Y그룹이 D의 2017. 10. 24. 제3자 배정 유상증자에 Z 명의로 50억 원을 참여하고, V에 50억 원을 대여하여 증자에 참여하도록 하면, D는 이 유상증자금 100억 원으로 C를 인수한 후 C와 D에서 전환사채를 발행하면, Y그룹이 이를 인수한 뒤, C가 그 자금으로 Y그룹 계열사인 AA을 인수해주기로 합의하였다.

D는 2018. 2. 20. 제3자 배정 유상증자를 통해 자금을 확보한 후 2018. 2. 22. 피고인 A과 ‘피고인 A이 보유한 C 주식 154만 주를 105억 원(1주당 6,818원, 당시 주가 주당 2,215원)에 양수하고, 계약금 40억 원은 계약체결일에, 중도금 35억 원은 2018. 3. 20.에, 잔금 30억 원은 2018. 3. 28.에 양도인이 지정하는 계좌에 현금을 지급하는 방법으로 지불하되, 중도금 35억 원 지급 시 C 주식 24만 주를 인도받고, 잔금 지급 시 나머지 주식을 인도받으며, C는 계약 체결일로부터 3일 이내에 75억 원의 제3자 배정 유상증자를 실행하기로 하는 내용’의 주식 및 경영권 양수도계약을 체결하였다.

이에 D는 피고인 A에게 2018. 2. 22. 40억 원, 2018. 3. 20. 35억 원, 2017. 6. 28. 10억 원, 합계 85억 원을 지급하였고, 2018. 3. 20. C의 주식 24만 주를 인도받았으며(D는 2018. 11. 20.~11. 23. 위 주식 24만주를 전량 매도하였다), 피고인 A은 위 양수대금을 다음과 같은 용도로 사용하였다.

한편 C는 위 주식 및 경영권 양수도계약에 따라 2018. 2. 22. D에게 발행주식 3,220,000주, 발행금액 7,534,800,000원으로 하는 제3자 배정 유상증자결정을 하였고, D가 2018. 2. 23. 위 유상증자금을 납입함으로서, D는 2018. 2. 23. C의 최대주주가 되었으며, 이에 따라 피고인 B은 2018. 3. 29. 기존 단독 대표이사였던 피고인 A과 함께 각자 대표이사로 취임하였다.

위와 같이 피고인 A은 D와 피고인 A의 주식 및 경영권 양수도계약을 체결한 뒤 일부 주식(24만 주)을 D에 인도하였으나 여전히 제7회차 전환사채 동반매각 문제는 해결되지 않았고, 피고인들은 조합을 설립하여 제7회차 전환사채를 인수하기로 하였다. 이에 피고인 B은 AV, N 등과 함께 AC, AD 조합을 설립하였고, AC 조합은 2018. 3. 15. Q 조합과 사이에 ‘Q 조합과 I 사이의 제7회차 전환사채양수도계약의 양수인 지위를 AC 조합이 승계하되, 합의금으로 30억 원을 Q 조합에 지급하고, C 또는 D의 감사의견이 적정 이외일 경우 Q 조합은 AC 조합에 10억 원을 반환한다.’는 취지로 약정한 뒤 Q 조합에 30억 원을 지급하였다.<6> 이후 I는 2018. 4. 23. Q 조합과 위 약정을 합의해제한 뒤 1 AC 조합과 ‘AC 조합에 제7회차 전환사채 중 40억 원권 및 20억 원권 총합 60억 원권을 분리하여 66억에 매도하되, 40억 원권은 2018. 4. 23.까지 46억 원에, 20억 원 권은 2018. 5. 23.까지 20억 원에 매도하는 내용’의 계약을, 2 AD 조합과 ‘AD 조합에 제7회차 전환사채 중 140억 원권을 144억 원에 매도하는 내용(계약금 20억 원)’의 계약을 각 체결하는 한편, C와 사이에 ‘제7회차 전환사채와 관련한 사채권자집회 소집에 동의하고, 동 집회에서 전환사채에 대한 주가 하락 시 전환가액 조정의 최저한도를 액면가까지 변경하는 것을 승인한다는 의안에 동의한다.’는 취지로 합의하였다.

R는 C로부터 받은 자금을 재원으로 2018. 4. 23. AC 조합에 16억 원을, AD 조합에 20억 원을, V에 30억 원을 송금하였는데, V은 같은 날 위 30억 원을 Q 조합으로 송금하고, Q 조합도 같은 날 위 30억 원을 AC 조합으로 송금하였다.<7> 이와 같은 방식으로 AC 조합은 46억 원을, AD 조합은 20억 원을 조성한 뒤 같은 날 이를 I에 위 각 전환사채양수도계약에 따른 매매대금으로 지급하였고, AC 조합은 2018. 5. 23. D로부터 받은 20억 원을 위 전환사채양수도계약에 따른 매매대금으로 추가 지급하였다. 이처럼 AC 조합은 I에 66억 원 전액을 지급하고, 제7회차 전환사채 중 60억 원 권(20억 권 3매)을 양수하였으나, AD 조합은 잔금 124억 원(= 매매대금 144억 원 – 기지급 계약금 20억 원)을 마련하지 못하여 결국 2018. 12. 27. 계약금 20억 원을 몰취당했다.

한편 C는 2018. 5. 21. 사채권자집회 결의를 통해 전환가액 조정한도를 ‘발행 당시 전환가액의 70%’에서 ‘주식의 액면가’까지로 변경하고, 2018. 6. 11. 수원지방법원 2018비합1033호로 인가결정을 받아 2018. 6. 14. 이에 관한 정정신고를 하였으나, 금융감독원이 2018. 12. 10. ‘증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정에 따른 전환가액의 최저한도 위반 사실이 발견되어 자본시장법 제164조 및 제165조의18에 따라 정정을 명한다.’는 내용의 정정명령을 하여 위 전환가액 조정은 무산되었다.

C의 V에 대한 자금 지급 등 정리 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각과 관련하여 2017. 9. 13.경부터 2018. 4. 23.까지 V에 지급된 C의 자금과 그 구체적인 사용내역은 다음과 같다.

사기적 부정거래에 관하여

사기적 부정거래 성립 여부에 판단

관련 법리

자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도8700 판결 등 참조).

자본시장법 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있다. 이는 금융투자상품의 거래에 관한 부정거래행위가 다수인에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 자본시장의 공정성과 신뢰성을 높이기 위한 것이다. 금융투자상품의 거래와 관련하여 어느 행위가 자본시장법 제178조에서 금지하고 있는 부정행위에 해당하는지는, 해당 금융투자상품의 구조 및 거래방식과 경위, 그 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 그 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리ᆞ의무 및 그 종료 시기, 투자자와 행위자의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2015다69853 판결 등 참조). 한편 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 문언 해석상 일단 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서를 사용한 이상 이로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하고, 문서의 사용행위로 인하여 실제로 타인에게 오해를 유발하거나 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻을 필요는 없다. 따라서 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서의 사용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 유무는 위 조항 위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조).

자본시장법 제178조 제1항 제1호는 거래구조의 변화나 시장의 환경변화에 따라 다양하고 새로운 유형의 부정거래행위가 발생할 수 있는 개연성이 높은 반면, 모든 부정거래행위 유형을 사전에 일일이 열거하여 규제하는 것은 입법기술상 한계가 있는 점을 고려하여 자본시장법의 제정과 함께 신설된 조항이다. 그런데 위와 같은 입법취지를 감안하더라도 제1호 규정은 문언 자체가 지나치게 포괄적ᆞ추상적이어서 자칫 형사법의 대원칙인 죄형법정주의와 충돌할 우려가 있으므로, 제1호 규정을 적용함에 있어서는 ‘자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성ᆞ신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지한다.’는 자본시장법 제1조의 목적을 유념하면서, 자본시장법 제178조 제1항 제2호, 제3호를 통하여 부정거래행위를 구체화하고 유형화한 취지가 무엇인지, 당해 행위의 불법성이 제2호 내지 제3호 규정에 의해서만 의율되더라도 자본시 장법의 목적 달성에 지장을 초래하지 않는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

판단 살피건대 이 법원이 적

판단 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 앞서 본 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 2017. 9. 초순경 ‘C가 차입금 상환 및 운영자금 사용 등을 위하여 마련한 C 유상증자금 265억 2,000만 원 중 80억 원을 증자 목적에 반하여 D 인수자금으로 사용하고, D가 보유한 여유자금으로 피고인 A의 C 주식 및 경영권과 제7회차 전환사채의 매각을 추진하되, 그 자금의 흐름을 투자자들에게 공개하지 않는다.’는 부정한 계획을 세우고, 이를 위해 이 사건 미공시, 이 사건 지연공시, 이 사건 사업보고서 기재를 함으로써 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각 거래와 관련하여 부정한 수단 및 기교를 사용하고(자본시장법 제178조 제1항 제1호), 이 사건 지연공시, 이 사건 사업보고서 기재와 같이 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서 등을 사용한 뒤(같은 항 제2호), D가 직접 피고인 A의 C 주식 및 경영권을 인수하였다고 봄이 타당하고, 이는 포괄하여 자본시장법 제178조 제1항 제1호 및 제2호의 사기적 부정거래행위에 해당한다.

피고인들의 공모 내용 및 부정한 계획 해당 여부

피고인 A은 금융감독원에서 ‘세금과 은행 대출 등 자금난에 시달려 2017년 초봄경 이에 대하여 C 부사장 J에게 말을 하니, J이 2017년 초여름(5월경) 피고인 B을 소개해 주었다. C 주식 및 경영권 매각이 이루어지려면 제7회차 전환사채 매각이 선행되어야 한다는 내용도 피고인 B에게 전달하였다. C의 경영권 매각을 결심한 이유는 총 95억 원에 달하는 세금과 은행 대출(은행 대출 43억 원, 세금 35억 원, 자녀 관련 증여세 14억 원 등) 때문이므로, 피고인 B에게 매각 금액은 95억 원 가량이 되어야 한다고 말하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 204, 205쪽). 피고인 B도 금융감독원에서 ‘J을 통해 2017. 5.경 피고인 A과 만나게 되었고, 당시 회사에 빚은 많고 신규사업을 추진하기도 어려우니 경영권을 매각하여 개인빚도 상환하는 것이 좋겠다는 의견을 전달하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 323쪽). 피고인 A에게 피고인 B을 소개한 J 역시 ‘피고인 A이 100억 원의 세금 및 은행 부채 등이 남아 있어 고민이 많다고 하였고, 이에 후배 BJ와 함께 피고인 A의 부채를 어떻게 해결할 수 있을지 상의하는 과정에서 피고인 B을 소개받았다.’는 취지의 진술서를 작성하여 금융감독원에 제출하였고(증거기록 728쪽), C의 재무 및 공시 등 주요 실무를 담당한 AS도 ‘2017년 초여름경 세금과 은행대출 등으로 어려움을 겪던 피고인 A에게 J이 C 매각을 건의하였고, 피고인 A도 그 즈음 매각을 결심한 후 J의 소개로 피고인 B을 소개받았다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 666쪽). 이처럼 피고인 A이 C 주식 및 경영권을 매각하기 위해 피고인 B과 접촉할 당시 이에 관여하였던 피고인들과 J, AS의 수사 초기 진술에 의하면, 피고인 A이 약 100억 원에 달하는 체납 세금 및 개인 대출금 등 채무를 지고 있었고, 이를 상환하기 위한 목적으로 피고인 A의 C 주식 및 경영권을 매각하려 하였음이 명확하게 드러난다.

한편 다음과 같은 이유로, 피고인들이 C를 통해 자금을 대여하기로 결정하고 80억 원을 조성할 2017. 9. 4. 당시[앞서 인정사실에서 보았듯, C는 2017. 9. 4. R에 70억 원을 송금하고, 기존에 실질적으로 C로부터 30억 원의 자금을 출자받았던 Q조합이 R에 10억 원을 송금하는 방법으로 80억 원을 조성하였다. 2.가.3)나)항 참조]에는 D가 피고인 A의 C 주식 및 경영권을 직접 매수하기로 하는 내용의 공모가 있었을 것으로 보이지는 않고, 이는 피고인들의 주장에 부합한다. 1 피고인 A은 “K와의 협상이 결렬되자 피고인 B이 ‘D 지분을 인수한 뒤 D를 이용하여 피고인 A의 C 주식과 동반매각이 필요한 제7회차 전환사채를 정리할 수 있는 펀드를 만들겠다.’고 제안하였고, 이에 따라 2017. 9. 12. R를 통해 V에 80억 원을 빌려주었다. D가 직접 C를 인수하는 방안은 계약 체결 전날인 2018. 2. 21.경에서야 알게 되었다.”는 취지로 진술하였다(증거기록 208~212쪽, 증인 A에 대한 증인신문 녹취서 5쪽). 피고인 B도 ‘D가 C를 직접 인수하기로 한 것은 2018. 1. 말경이고 이를 결심한 직후 바로 피고인 A에게 이야기하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 329, 330쪽). 2 AS은 “2017. 9. 4.경 피고인 B이 C에 방문하여 ‘시장에 자금이 풍부한 D가 매물로 나와 있는데, 자신이 이를 인수할 경우 그 자금력이 피고인 A의 경영권 매각에 도움이 될 것이다.’라고 말하여 피고인 A에게 80억 원 가량의 자금 대여를 요청하였다. 피고인 A의 경영권 매각에 도움을 주겠다는 것은 제7회차 전환사채 인수 문제를 해결해 주겠다는 것으로 받아들였다.”, “피고인 B이 계약 전날 피고인 A과 함께 BK빌딩 12층으로 오라고 해서 약속장소로 갔더니, 피고인 B이 ‘내일 D와 피고인 A이 경영권 양수도계약을 체결하니 공시 등을 준비하라.’고 지시하여 D가 C를 직접 인수한다는 사실을 알게 되었다.”는 취지로 진술하였다(증거기록 666, 667, 674, 3835, 6114, 6115쪽, 증인 AS에 대한 증인신문녹취서 11쪽). 3 V과 S 사이에 2017. 9. 12. 작성된 합의서 제2조 가.(4)항의 “‘갑’과 ‘을’은 본 합의서 체결일 후 2개의 자회사를 설립하여 각 50억 원 씩 출자하는 것에 대하여 합의를 한다.”는 문구[D 인수 후 D 보유 자금을 피고인 B 측과 T 측이 각 50억 원씩 사용하자는 의미로 기재한 것이다(증거기록 6084쪽)]나 C와 V 사이에 작성된 2017. 9. 4. 자 합의서[사후적으로 작성된 것으로 보인다(증인 AS에 대한 증인신문녹취서 9쪽, 증거기록 6115, 6116쪽)]의 ‘D의 자산을 C 및 그 자회사를 위해 사용할 수 있는 방안을 적극 추진한다.’는 문구만으로는 D의 자금으로 피고인 A의 C 주식 및 경영권을 직접 인수한다는 사실이 드러난다고 보기 어렵다. 왜냐하면, 위 각 문구는 D의 자금으로 제7회차 전환사채를 인수한다는 의미로도 해석될 수 있기 때문이다. 그러나 피고인 A이 제7회차 전환사채권자인 I의 동반매각요구를 이행하지 않고 C 주식 및 경영권을 처분하는 경우 I에 대해 거액의 손해배상책임을 지게 되므로 [제7회차 전환사채 인수계약 관련 부속합의서 제7조 (b)항 참조], 피고인 A이 위와 같은 책임을 지지 않으려면 피고인 A의 C 주식 및 경영권과 함께 I의 제7회차 전환사채도 매각되어야 한다[2.가.2)가)나)다)항 등 참조]. 이러한 이유로 피고인 A은 피고인 B을 처음 만난 자리에서 ‘경영권 매각 등이 이루어지려면 제7회차 전환사채의 매각이 선행되어야 한다.’는 내용을 피고인 B에게 전달한 것으로 보인다(증거기록 204쪽). 피고인 A이 K와 체결한 주식 및 경영권 매매예약이 해제된 직접적인 이유도 제7회차 전환사채 매각문제가 해결되지 않았기 때문이다(증거기록 208쪽). 이처럼 피고인들은 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각을 위해 제7회차 전환사채를 매각하려 하였으므로 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각과 제7회차 전환사채 매각을 따로 떼어 볼 수 없고, ‘D의 자금을 제7회차 전환사채 매각을 위해 사용하는 것’ 역시 결국 ‘피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각에 사용하는 것’과 다르지 않다. 그렇다면 2017. 9. 4. 당시 피고인들 사이에는 ‘C의 자금으로 D를 인수한 뒤 D가 보유한 자금을 이용하여 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각에 사용한다.’는 공모가 있었다고 봄이 타당하므로, 2018. 2. 20.에서야 D가 피고인 A의 C 주식 및 경영권을 직접 양수하기로 정해졌다는 사정은 이 부분 범죄 성립 여부에 아무런 영향을 미치지 않는다.

이에 대하여 피고인들은 제7회차 전환사채는 고율의 이자를 지급하도록 되어 있어 C 재정에 매우 큰 악영향을 미치므로, 신사업 추진을 위한 자금을 마련하기 위해 이를 매각할 수밖에 없는 상황이었다거나, 피고인 A과 K 사이의 매매예약은 2017. 12. 12.경에서야 합의해제되어[2.가.3)바)항 참조] 피고인 A이 C 주식 및 경영권 매각을 위한 목적으로 R에 자금을 대여할 이유가 없었다는 이유를 들며 제7회차 전환사채 매각을 목적으로 한 D 인수는 오로지 합리적인 경영판단에 의한 것이었을 뿐이라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 보았듯 2017. 9. 4.경 피고인들 사이에는 ‘C의 자금으로 D를 인수한 뒤 D가 보유한 자금을 이용하여 피고인 A의 C 주식 및 경영권과 제7회차 전환사채 매각을 추진한다.’는 합의는 분명히 있었다. 또한 ‘제7회차 전환사채 인수계약 별첨 1. 사채의 발행조건’ 제2조의1에 의하면, 제7회차 전환사채는 발행일로부터 4년 6개월간 연 복리 2%, 그 이후부터 만기 시까지는 기본금리에 연 복리 2%를 가산한 이율을 지급해야 하므로, 발행일로부터 4년 6개월 이후부터는 상당히 고율의 이자를 지급할 의무가 발생하기는 하나, 제2조의2에 의하면, 발행회사는 그 재량에 따라 이자 지급을 아무런 제한 없이 연기할 수 있고 이는 채무불이행을 구성하지 않을 뿐 아니라, 제5조의1및 제5조의4에 의하면, 사채권자는 발행회사에 전환사채의 조기상환을 요구할 수 없고, 발행회사는 만기일의 연장 횟수에 대하여 아무런 제한 없이 만기를 연장할 수 있으며, 이는 이른바 영구채로 회계상 부채로 분류되지도 않으므로, C가 그 보유자금을 투입하여 제7회차 전환사채를 다른 대출금채무에 앞서 상환하거나 회수해야 할 경영상의 이유가 있었다고 보기 어렵다. 나아가 K의 AW은 ‘2017. 8.경 피고인 B에게 제7회차 전환사채 때문에 계약을 더 진행할 수 없다고 말하였으니, 이때쯤 해지통지를 한 것으로 보는 게 맞을 것 같고, 실제로는 피고인 A과 K 사이의 계약은 2017. 8. 31. 해지된 것으로 보는 게 맞다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 4531, 4532쪽, 2018. 8. 31. 해지되었다는 취지로 기재되어 있으나, 전체적인 맥락상 이는 오기임이 분명하다), 앞서 보았듯 피고인 A도 ‘K와의 협상이 결렬되자 피고인 B이 D 인수를 제안하였고, 이에 따라 2017. 9. 12. V에 80억 원을 빌려주었다.’는 취지로 진술하였으며, 피고인 B도 ‘K와의 협상이 무산된 후 2017. 8.경 피고인 A의 경영권과 제7회차 전환사채를 인수할 상장사를 알아보기 시작했다.’는 취지로 진술하였으므로, 피고인 A과 K 사이의 매매예약은 2017. 8. 말경 실질적으로 파기된 상태였다고 판단된다. 따라서 피고인들이 C 자금을 이용하여 D를 인수한 것이 C를 위한 경영상의 판단에 해당한다고 볼 수는 없다.

더구나 아래 (2)항에서 구체적으로 보듯 피고인들은 위와 같은 계획을 숨기기 위해 실제로는 C의 자금으로 D를 인수하는 것임에도, C가 피고인 B이 운영하는 V로 직접 대여하게 될 경우 부담하는 공시의무를 회피하기 위해 C가 R에 80억 원을 대여하면, 공시의무가 없는 R가 V에 다시 대여하는 방식으로 자금을 조성하였을 뿐 아니라, C가 R에 80억 원을 대여한 사실 자체도 공시하지 않아 이 사건 미공시를 하였고, 2017. 11. 14.경 이 사건 지연 공시를 하면서도 C가 R에 단기 운영자금 70억 원을 대여하였다고만 공시하였으며, C 2017년 3분기 보고서의 ‘투자자 보호를 위하여 필요한 사항’란에는 유상증자금 중 125억 8,000만 원을 C 운영자금으로 사용하였다는 취지로 이 사건 사업보고서 기재를 하였다. 이와 같이 피고인들은 피고인 A의 C 주식 및 경영권을 양도하기 위해 C의 자금으로 다른 상장사인 D를 인수한 뒤 D의 자금을 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각을 위해 사용하였을 뿐만 아니라, 이와 같은 자금 흐름을 은닉하기로 공모하였다. I의 제7회차 전환사채 동반매각요구로 인해 정상적인 가격에 매각하기 어려운 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각을 위해 피고인 A이 대표이사로 있는 C의 자금으로 D를 인수하고, D의 자금으로 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각에 도움을 주는 것은 그 자체로 오로지 피고인 A에게만 이익이 되고, C와 D에는 손해가 발생하는 배임행위에 해당될 여지가 있을 뿐 아니라, 이 사건 미공시, 이 사건 지연공시, 이 사건 사업보고서 기재를 통해 자금흐름의 내용과 의도를 숨기는 경우 증권시장에 참여하는 거래 당사자들은 C와 D에 대한 적절한 가치평가를 할 수 없게 되므로, C와 D의 투자자들은 손실을 입게 될 가능성이 매우 높다. 따라서 위와 같은 피고인들의 공모는 그 자체로 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 금지하는 부정한 계획에 해당하고, 이는 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각, 즉 금융투자상품의 매매 및 그 밖의 거래와 관련하여 이루어진 것이라 봄이 타당하다.

이 사건 미공시, 이 사건 지연공시와 이 사건 사업보고서 기재가 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 수단, 기교를 사용하는 행위 및 같은 법 제178조 제1항 제2호의 중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시를 사용하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위에 해당하는지 여부 (가) 기업공시제도는 증권의 발행인으로 하여금 발행회사의 재산 및 경영상태 등 투자판단에 필요한 요소를 신속하고 정확하게 공시하게 함으로써 투자자가 정확한 정보를 파악하여 자신의 자유로운 판단과 책임 하에 투자결정을 하도록 하는 제도로서, 증권거래의 공정성을 확보하고 투자자를 보호함에 그 목적이 있으므로, 특정한 사안의 공시나 미공시가 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단’ 또는 같은 법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시’에 해당하는지 여부는 1 이러한 기업공시제도의 목적, 2 공시가 거래의 형식과 실질을 적절하게 반영하고 있는지 여부, 3 당사자들이 공시 또는 미공시를 하게 된 경위와 의도, 4 그와 같은 공시 또는 미공시가 투자자에게 오해를 불러일으킬 수 있는지 여부 및 그 중요성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 한편 종래 대법원은 자본시장법 제178조 제1항 제2호와 유사한 규정인 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호에 관하여, “위 규정은 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 ‘중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위’를 금지하고 있는바, 이는 투자자의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 허위.부실 표시 문서를 이용하는 방법으로 타인의 오해를 유발하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 처벌하는 것으로, 그 행위의 매체는 문서에 국한되므로, 위 제2호 위반행위에 해당하기 위해서는 ‘문서의 이용’이라는 요건이 충족되어야 한다.”라고 판시하였고(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조), 자본시장법이 구 증권거래법상 ’문서를 이용하여‘를 ’문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여‘로 변경한 취지는 기업설명회, 텔레비전, 소셜 네트워크 서비스(SNS) 등 다양한 부실표시의 수단을 규제대상에 포함하기 위한 것이지, 아예 아무런 표시를 하지 않은 경우까지 위 조항에 의하여 규제하겠다는 취지라고 해석할 수는 없으므로, 특정한 사항을 공시하지 않은 행위 자체를 ’문서, 그 밖의 기재 또는 표시의 사용‘에 해당한다고 볼 수는 없을 것이나, 이는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ’부정한 수단, 기교‘에는 해당할 여지가 있다. 이러한 전제 하에서 피고인들의 이 사건 미공시 및 이 사건 지연공시와 이 사건 사업보고서 기재가 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ’부정한 수단, 기교‘ 및 같은 법 제178조 제1항 제2호의 ’중요사항에 관한 거짓의 기재 또는 표시‘에 해당하는지 본다.

R가 2017. 9. 12. V에 대여한 80억 원은 C가 2017. 9. 4. R에 송금한 70억 원, C가 2017. 8. 8. R에 30억 원을 송금하고 R가 2017. 8. 9. Q 조합에 송금한 30억 원 중 Q 조합이 2017. 9. 4. R에 송금한 10억 원을 재원으로 하여 조성되어 모두 C의 자금이므로[2.가.2)라)항 및 2.가.3)나)항 참조] 위 80억 원은 실질적으로 C가 V에 대여하였다고 봄이 타당하고, 이는 C의 유상증자를 통해 마련된 것이었다. 피고인 B이 ‘C가 유상증자로 조달한 자금 중 80억 원 가량을 Q 조합에 출자하여 I와 제7회차 전환사채양수도계약을 체결하고, 그 이후 M&A 금지기간이 종료되면 BL(K의 모회사로, 실질적으로는 K를 의미한다)과 본계약을 체결하고 관련 내용을 공시한 후 제7회차 전환사채 인수 및 C 경영권 매각을 완료하려고 하였다.’는 취지로 진술한 점(증거기록 323, 324쪽), AS이 ‘V에 대여한 80억 원은 C 유상증자금의 일부로서, 한국산업은행에 만기가 도래한 건에 대하여 증권신고서 기재보다 상환해야 할 자금이 줄어 남는 금액이 발생하였고, 그것을 대여한 것이다.’라는 취지로 진술한 점(3837, 3838쪽) 등을 고려하면, 관계자들의 인식도 이와 다르지 않았다. 따라서 이 부분 자금거래의 실체는 ‘C가 운영자금 목적으로 R에 자금을 대여한 것’이 아니라, ‘C가 타법인(D) 인수 목적으로 V에 자금을 대여한 것’이라고 봄이 타당하다.

대규모 금전 대여는 기업의 경영부실을 초래할 수 있어 투자자들의 투자판단에 영향을 줄 수 있는 중요한 사항에 해당하기 때문에 코스닥시장공시규정 제6조 제1항 제2호 다목 (5)는 이를 당일 공시사항으로 규정하고 있을 뿐만 아니라, 당시 연속된 적자와 자금난으로 경영상 어려움을 겪고 있던 C가 유상증자를 통해 조성한 금원(265억 2,000만 원) 중 상당 부분(80억 원)을 대출금상환 등에 사용하지 않고, 피고인 B의 1인 회사로서 그 실체가 불분명한 V에 타 법인(D) 지분 취득 목적으로 사용하는 것이 투자자들에게 알려지게 되면, C 주가에 좋지 않은 영향을 미치게 될 것임은 분명하다. 또한 V은 2017. 9.경 실질적으로 S을 통해 D의 주식을 취득하였을 뿐 아니라, 2017. 10. 25.에는 V이 차입금을 통해 D 주식을 취득하였다는 공시도 하였으므로(증거기록 1386쪽), 이 사건 지연공시(2017. 11. 14.) 당시 C가 V에 자금을 대여하였다는 취지로 공시하게 되면, V이 C로부터 차입한 자금으로 D를 인수하였다는 자금 흐름이 일반 투자자들에게 공개될 수 있는 상황이었다. 나아가 피고인들은 2017. 9. 4. 당시 ‘C의 자금으로 D를 인수한 뒤 D가 보유한 자금을 이용하여 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각을 추진한다.’는 합의를 하였으나, D가 피고인 A의 C 주식 및 경영권을 직접 인수한다는 계획까지 가지고 있지는 않았던 것으로 보인다. 그리고 피고인 A과 K 사이의 매매예약은 2017. 8. 말경 사실상 해제된 상태였으므로, D의 보유 자금으로 제7회차 전환사채를 인수하더라도 피고인들은 피고인 A이 보유한 C 주식을 매수할 상대방을 물색해야 했다. 피고인 A도 ‘R에 자금을 대여한 사실을 공시하지 않은 이유는 주가에 좋지 않은 영향을 미친다고 생각했기 때문이었다.’는 취지로 진술하였던 점(증거기록 216쪽) 등을 고려하면, 피고인들은 이 사건 지연공시 당시 C에서 대규모의 자금이 외부로 유출된 사실이 드러날 경우 C의 주가가 하락하여 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각에 차질이 발생할 가능성도 우려했던 것으로 보인다. 또한 1 이 사건 사업보고서 기재는 이 사건 미공시, 이 사건 지연공시의 연장선상에서 이루어진 것인 점, 2 C 유상증자금을 증자 목적 외로 사용한다는 사실을 공개하지 않을 경우 투자자들은 C가 유상증자에 성공하여 차입금을 상환함으로서 재정상황이 개선될 것이라고 잘못 판단하게 될 것인 점[2016년 말 기준 C의 차입금은 약 383억 원이었다. 2.가.1)다)항 참조], 3 피고인들은 C 유상증자금을 R에 대여한 것은 여유자금의 운용으로 C의 운영자금에 포섭된다는 취지로 주장하나, C의 유상증자금 265억 2,000만 원 중 상당액이 제7회차 전환사채 인수를 위한 Q 조합에 대한 출자나 V을 통한 D 인수라는 특정한 목적을 위해 사용되었을 뿐 아니라, 유상증자 당시 최종적으로 공시된 운영자금 용도는 단기차입금 상환, 매입채무 상환, 원부재료 구매대금이었으므로[2.가.1)다)항 참조], C가 ‘운영자금’ 용도로 유상증자금을 사용하였다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 이 사건 사업보고서 기재 역시 이 사건 지연공시와 같이 C 유상증자금의 자금흐름을 은닉하기 위해 허위로 기재된 것이라 봄이 타당하다.

이처럼 이 사건 미공시는 C의 V에 대한 80억 원 대여, V의 D 인수를 은닉하기 위하여 이루어졌고, 이 사건 지연공시, 이 사건 사업보고서 기재 역시 위와 같은 거래의 실질을 은닉하고 형식적으로 형성된 외관만을 투자자들에게 공개하기 위해 이루어졌다. 따라서 이 사건 미공시는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 기교를 사용하는 행위’에 해당하고(다만 미공시 자체는 문서의 이용행위에 해당하지 않아 이 사건 미공시는 자본시장법 178조 제1항 제2호의 규율대상에 해당한다고 볼 수 없다), 이 사건 지연공시 및 이 사건 사업보고서 기재는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ‘부정한 수단, 기교를 사용하는 행위’ 및 같은 법 제178조 제1항 제2호의 ’중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 사용하여 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위‘에 모두 해당하며, 이는 모두 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각, 즉 금융투자상품의 매매 및 그 밖의 거래와 관련하여 이루어진 것이라 봄이 타당하다.

피고인들의 그 밖의 주장에 관하여

피고인 A은 C 재무상황을 개선할 수 있을 것이라고 기대하고 C의 자금을 대여하였고, 기업 공시에 관하여도 잘 알지 못하므로, 사기적 부정거래의 고의가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 1 앞서 구체적으로 살펴보았듯 피고인 A이 C의 경영상 어려움을 타개할 목적으로 C 주식 및 경영권을 매각하려 하였다고 인정하기는 어려운 점, 2 피고인 A은 2003. 7. 3.부터 C의 대표이사에 취임하였고, 대표이사의 지위에서 기업의 주요사항에 관하여 보고를 받고 결재를 해왔으므로 기업공시에 관한 사항을 전혀 알지 못하였다는 것은 믿기 어려운 점, 3 피고인 A과 AS의 진술에 의하더라도 C의 R에 대한 대여, R의 V에 대한 대여는 모두 피고인들이 논의하여 한 것이므로(증거기록 209, 3839쪽, 증인 AS에 대한 증인신문녹취서 6쪽), 피고인 A은 이 사건 지연공시나 이 사건 사업보고서 기재가 거래의 실질을 전혀 반영하고 있지 못한 사실을 인식하였을 것인 점, 4 피고인 A은 AS이나 AU을 통해 주요 공시사항을 보고받았던 점(증거기록 6155쪽) 등을 고려하면, 피고인 A에게는 사기적 부정거래의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 B은 이 사건 미공시, 이 사건 지연공시, 이 사건 사업보고서 기재 당시 공시나 자금흐름에 관여할 지위에 있지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 B은 ‘Q 조합에 30억 원을 출자할 당시, C가 아닌 R 명의로 출자한 것은 내부적으로 공시의무가 없는 R가 납입하는 것이 좋겠다고 판단하였기 때문이다.’는 취지로 진술하였는데(증거기록 324, 325쪽), 이는 피고인 B이 늦어도 C가 Q조합에 출자한 2017. 8. 9.경부터는 C의 주요 의사결정에 관여할 지위에 있었음을 보여준다. 또한 피고인 B은 ‘C가 직접 V에 출자하거나 빌려주면 공시의무를 이행해야 되기 때문에 R에 운영자금을 빌려주는 형태로 회계처리 하고 R 명의로 자금을 집행하였다. 피고인 A, AS, N 등과 회의를 하였고 당시 특별한 이유 없이 공시를 하지 않는 쪽으로 처리하기로 했던 것으로 기억한다.’는 취지로 진술하며(증거기록 327쪽) 이 사건 미공시에 관여하였음을 스스로 밝혔고, AS도 ‘피고인 A이 2017년 여름 무렵부터 C를 매각하기 위해 피고인 B을 영입한 것으로 알고 있었기 때문에 피고인 B이 자금조달, M&A 등과 관련된 사항에 관하여 전권을 가지고 있다고 생각하고 그의 지시대로 공시 등을 하였다.’거나, “이 사건 지연공시를 할 당시 법무법인 BM의 담당 변호사가 자금 대여를 공시하지 않은 부분에 대해 지적한 사실이 있어 이를 피고인들에게 보고하자, 피고인 A은 공시를 하라 하였고, 피고인 B은 ‘왜 공시를 하느냐.’는 식으로 툴툴 거렸다.”는 취지로 진술하였다(증거기록 668, 3841쪽, 증인 AS에 대한 증인신문녹취서 7쪽). 따라서 피고인 B은 피고인 A과 경영자문계약을 체결한 2017. 6. 3. 이후에는 C의 자금 집행 및 공시 등 주요 의사결정에 관여할 수 있는 지위에 있었고, 실제로 이 사건 미공시, 이 사건 지연공시, 이 사건 사업보고서 기재에 관여하였다고 봄이 타당하므로, 피고인 B의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

소결론 및 각 죄의 죄수관계 그렇다면, 피고인들이 ’C의 자금을 이용하여 D를 인수하고, D의 보유 자금으로 피고인 A의 C 주식 및 경영권을 매각하기로 하면서, 그와 같은 사실을 투자자들에게 알리지 않기 위해 이 사건 미공시, 이 사건 지연공시, 이 사건 사업보고서 기재를 한 것‘은 그 자체로 자본시장법 제178조 제1항 제1호 위반행위에 해당하고, 그중 이 사건 지연공시 및 이 사건 사업보고서 기재 부분은 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반행위에도 해당한다. 그런데 이 사건 지연공시 및 이 사건 사업보고서 기재는 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 계획을 실현하기 위한 수단으로 이루어졌고, 이 사건 미공시 부분은 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 규율 대상이 아니며, 부정거래의 목적으로 자본시장법 제178조에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복하는 경우 자본시장법 제178조의 부정행위금지 위반의 포괄일죄가 성립하는데(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조), 피고인들의 부정한 계획과 이 사건 미공시, 이 사건 지연공시, 이 사건 사업보고서 기재는 앞서 본 바와 같이 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 반복되었다. 따라서 피고인들의 자본시장법 제178조 제1항 제1호 위반으로 인한 사기적 부정거래와 자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반으로 인한 사기적 부정거래는 포괄하여 하나의 죄를 구성한다고 봄이 타당하다.

사기적 부정거래로 인한 이득액에 관한 판단

관련 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총 수입에서 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적.종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(위 대법원 2011도8109 판결 등 참조).

판단 검사는, 피고인 A이 위 사기적 부정거래로 인하여, D와의 주식 및 경영권 양수도계약에 따라 D로부터 받은 85억 원 전액을 이득하였다고 주장한다. 그러나 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 상장증권 등의 거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고, 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에, 상장증권 등의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여, 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적

판단 검사는, 피고인 A이 위 사기적 부정거래로 인하여, D와의 주식 및 경영권 양수도계약에 따라 D로부터 받은 85억 원 전액을 이득하였다고 주장한다. 그러나 자본시장법이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 상장증권 등의 거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고, 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에, 상장증권 등의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여, 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있고(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조), 주식의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니다(위 대법원 2011도8109 판결 참조). 따라서 개인적 법익을 보호법익으로 하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘이득액’을 그대로 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’으로 볼 수 없고, ‘위반행위로 인하여 발생한 위험’과 인과관계가 인정되는 이익만이 ‘위반행위로 얻은 이익’에 해당한다. 즉 배임으로 인한 이득액과 사기적 부정거래로 인한 이득액은 서로 구별되어야 한다. 그런데 피고인들의 사기적 부정거래가 없었을 경우 또는 사기적 부정거래의 실질이 그대로 공시되었을 경우 실제로 시장에 미치는 영향을 추정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 피고인 A에게 지급된 C 주식 및 경영권 양수대금 85억 원은 사기적 부정거래로 인하여 형성된 C의 주가와는 아무런 관련이 없이 피고인 A이 필요한 금액으로 정해졌다(증거기록 204, 205쪽). 그렇다면, 피고인 A이 얻은 이익은 D의 자금으로 피고인 A의 주식을 객관적인 거래가치보다 훨씬 높은 가격에 매수한 행위로 인한 이득에 해당한다고 볼 여지가 있을 뿐(이 부분 행위가 피고인들의 D에 대한 배임에 해당하는지는 별론으로 한다), 피고인들의 사기적 부정거래로 인하여 발생한 위험과 인과관계 있는 이득이라 보기는 어렵다. 이와 달리 피고인 A이 받은 C 주식 및 경영권 양수대금이 피고인들의 사기적 부정거래와 인과관계 있는 이익이라고 보더라도, 피고인 A이 D에 교부한 C 주식 24만 주[2.가.4)마)항 참조]에 대한 가액은 이득액에서 공제되어야 할 것인데, 이를 추정할 아무런 자료가 없다. 따라서 피고인 A이 사기적 부정거래로 인하여 얻은 이익은 산정하기 곤란한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다(이와 같이 피고인 A이 얻은 이익을 산정하기 곤란하다고 보는 이상 자본시장법 제447조의2에 의한 추징을 하지 아니한다).

Q 조합 및 AB 조합 출자 관련 배임에 관하여

관련 법리 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 업무상배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다. 그리고 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조).

업무상배임죄 성립 여부에 관한 판단 위와 같은 법리에 비추어 보건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인들이 2017. 8. 9. C의 자금 20억 원을 Q 조합에 출자하고, 2018. 4. 23. C의 자금 16억 원을 AC 조합에, 20억 원을 AD 조합에 출자한 행위는 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각을 위해 C의 손해발생 또는 손해발생의 위험성을 무릅쓴 채 이루어진 것으로서, C에 대한 업무상배임에 해당한다고 봄이 타당하다.

앞서 나.항에서 구체적으로 살펴 보았듯, 피고인 A은 개인 채무 상환을 위해 C 주식 및 경영권을 매각하려 하였고, 그 외에 제7회차 전환사채를 상환하거나, 회수해야 할 만한 경영상의 급박한 필요도 없었다. AC, AD 조합을 관리한 AV은 ‘양수도대금 협의는 O이 I와 협의한 후 210억 원으로 제안하였고, 저희도 수용을 한 것이다. 당시 I에서 규정상 50% 충당금을 설정한 것은 알고 있었다. 그러나 D 측(C와 D를 포괄하여 칭한 것으로 보인다)에서 AC 조합에 66억 원, AD 조합에 20억 원을 출자한 상황이었고, 나머지 약 120억 원의 출자 모집을 했을 경우 손해발생 여부를 검토하였는데, 출자금 중 120억 원에 대해 변제 등의 우선권을 주는 것으로 협의가 되었기 때문에 210억 원이 적정하다고 판단을 한 것이다.’라는 취지로 진술하기도 하였는데(증거기록 3906쪽), 이를 보면 피고인들이 C 및 D의 출자금이 향후 다른 투자자들의 출자금 상환보다 후순위로 밀리는 것을 감수하면서까지 AC, AD 조합에 출자하였음을 알 수 있다.

피고인 A은 I로부터 손해배상청구를 당하는 것을 감수하면, 자신이 보유한 C 주식 및 경영권을 양도할 수 있었다[피고인 A은 I의 동반매각요구에 응하지 않을 경우 제7회차 전환사채 인수계약 자체가 해제될 위험이 있었다는 취지로 주장하나 1 제7회차 전환사채 인수계약에 의하면, ‘인수인은 종결일 이전에 계약을 전부 또는 일부를 해제할 수 있고(제9조), ‘종결’은 전환사채의 발행 및 이에 따른 인수대금 지급으로 거래가 완료되는 것을 의미하는데(제11조), 위 거래가 2015. 8. 말경 종결되었음은 분명한 점, 2 제7회차 전환사채 인수계약에는 부속합의 위반은 해제사유로 규정되어 있지 않고, 부속합의는 피고인 A과 I 사이에 체결된 주주간 계약에 불과한 점 등을 고려하면, 피고인 A의 부속합의 위반이 C와 I 사이에 체결된 제7회차 전환사채 인수계약의 해제사유가 된다고 볼 수 없다]. 또한 제7회차 전환사채의 전환가액은 주당 16,547원으로 정해져 있었고 전환가액 조정의 한도도 발행 당시 전환가액의 70%를 한도로 하는 반면, C가 Q 조합에 출자할 2017. 8. 9.경 C의 주가는 2,140원, AC, AD 조합에 출자할 2018. 4. 23.경 C의 주가는 2,225원이었고, I는 당시 제7회차 전환사채 200억 원권의 가치를 82억 원 정도로 평가하고 있었으며[2.가.2)라)항 참조], C가 경영상의 어려움을 겪고 있었음은 피고인들이 누구보다도 잘 알고 있었으므로, 피고인들도 위 전환사채의 평가액이 권면가액에 현저히 미치지 못할 것임은 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인들은 제7회차 전환사채를 권면가액인 200억 원 이상에 매수하기 위해 C의 자금을 Q 조합 및 AC, AD 조합에 출자하였다. 이처럼 피고인들은 피고인 A의 손해 없이 C 주식 및 경영권을 매각하기 위해 제7회차 전환사채를 인수하려 하였고, 제7회차 전환사채의 적정 가액 등에 관하여 아무런 검토를 하지 않았을 뿐 아니라, 위와 같은 이유로 C와 D 이외의 투자자를 모집하는 것도 사실상 불가능하였음에도, 제7회차 전환사채를 권면액 이상의 금액에 인수하기 위해 C의 자금을 Q 조합 및 AC, AD 조합에 출자하였다.

피고인들은, C가 Q 조합 및 AC, AD 조합을 통해 인수를 시도한 제7회차 전환사채는 C가 발행한 것이고, C의 조합 출자를 통한 제7회차 전환사채 인수는 C의 사채 변제 내지 제7회차 전환사채 회수와 실질적으로 차이가 없으므로, 위 출자를 통한 손해가 발생하지 않았다는 취지로도 주장한다. 그러나 Q 조합과 AC, AD 조합은 C와 법인격을 달리하므로, 위 각 조합이 제7회차 전환사채를 취득하였다고 하더라도, 이를 C의 제7회차 전환사채 회수나 사채 변제와 동일하게 취급할 수는 없다. 또한 채권을 변제기 이후 상환하는 경우에는 액면금액 전액을 상환해야 하지만 변제기 전에 기한이익을 포기하면서 상환하는 경우에는 채권의 현재가치를 적정하게 평가하여 상환함이 타당하므로, 피고인 A의 이익을 위해 C가 발행한 제7회차 전환사채를 평가액보다 고가에 인수하는 것도 업무상배임에 해당할 수 있다. 그런데 위 가), 나)항에서 본 사정에 의하면 당시 제7회차 전환사채의 객관적인 평가액은 액면가액(200억 원)에 현저히 미치지 못하였음이 분명하므로, C의 Q 조합 및 AC, AD 조합에 대한 출자로 C에 손해가 발생하지 않았을 것이라 보기는 어렵다. 더욱이 Q 조합 및 AD 조합은 추가로 출자할 투자자를 구하지 못해 제7회차 전환사채를 전혀 취득하지 못하였다(각 조합에 대한 구체적인 손해액에 관하여는 뒤에서 본다). 게다가, 배임죄는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에도 성립하는 위험범이므로, 피고인들이 제7회차 전환사채의 투자가치 판단을 위한 객관적인 자료 수집, 제7회차 전환사채의 가치, 다른 조합원들의 모집 가능성 등에 관하여 면밀한 검토를 하지 않은 채 C 자금을 Q 조합 및 AC, AD 조합에 출자하고, Q 조합 및 AC, AD 조합이 그 출자금으로 I와 제7회차 전환사채 인수계약을 체결한 이상, C에 대한 손해발생의 위험은 이미 초래되었다고 봄이 타당하다. 따라서 C의 Q 조합 및 AC, AD 조합에 대한 출자를 통해 C에 손해가 발생할 수 없다는 취지의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고인들은 C의 자금을 일단 조합에 출자한 뒤 향후 다른 투자자들이 모집되면, C의 출자금을 회수하려는 계획이 있었으므로 Q 조합 및 AC, AD 조합에 출자할 당시 피고인들에게는 배임의 범의가 없었다고 주장한다. 그러나 I의 M이 ‘피고인 B, O이 2017. 7.경 C가 조합에 출자하여 그 자금으로 제7회차 전환사채를 인수하는 방안은 어떤지 설명하였다.’는 취지로 진술하였던 점(증거기록 3763쪽)을 고려하면, 피고인들에게 조합에 출자된 C의 자금을 회수하려는 계획이 있었다고 단정할 수 없다. 이와 달리 그러한 계획이 있었다고 보더라도 피고인들은 Q 조합과 AC, AD 조합에 출자하면서, 출자금 회수 담보를 위한 별다른 조치를 하지 않았으므로, 피고인들의 배임의 범의를 부정할 수는 없다.

피고인들은 AC, AD 조합에 대한 출자는 제7회차 전환사채의 전환가액을 액면 가액 수준으로 리픽싱 한 후 전환권을 행사하려는 계획에 따라 이루어졌으므로, 피고인들이 배임의 범의로 AC, AD 조합에 출자한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 살피건대 AS, M, AV 등의 진술<8>에 의하면, 피고인 B은 전환가액을 액면가까지 낮추는 리픽싱 사례를 검토하였던 것으로 확인된다. I가 Q 조합과의 제7회차 전환사채양수도계약을 해제하고, AC, AD 조합과 새롭게 제7회차 전환사채양수도계약을 체결하면서, C와 사이에 ‘제7회차 전환사채와 관련한 사채권자집회 소집에 동의하고, 동집회에서 전환사채에 대한 주가 하락시 전환가액 조정의 최저한도를 액면가까지 변경하는 것을 승인한다는 의안에 동의한다.’는 취지로 합의한 후 사채권자집회를 개최하여 2018. 5. 21. 제7회차 전환사채의 리픽싱 최저한도를 액면금액(주당 500원)까지 낮추는 결의를 하고, 이에 관하여 2018. 6. 11. 수원지방법원 2018비합1033호로 인가결정을 받은 점도 제7회차 전환사채의 리픽싱 최저한도를 액면가까지 낮추는 방안을 강구하였다는 피고인들의 주장을 뒷받침한다. 그러나 ‘AC, AD 조합 결성 이후 투자자모집은 되지 않았고, 2018. 3.경 D에 대해 감사의견거절이 나오면서 거래정지가 되어 AB에서는 더 이상 투자자를 모집할 수 없는 상황이었다.’는 취지의 N의 진술(증거기록 3863쪽), ‘기관 투자자를 상대로 조합원을 모집할 계획이었고, 실제로 BN증권, BO, BP 상대로 협의하였는데, 2018. 3.경 D에 대한 감사의견거절이 나오면서 투자유치가 중단되었다.’, ‘AC, AD 조합의 투자자를 모집할 수 있을 것이라 생각했으나 2018. 3. 22.경 D가 감사의견거절을 받아 투자자 모집이 중지되었다.’, ‘D의 의견거절로 투자자 모집이 어려웠음에도 AC, AD 조합이 2018. 4. 23. I와 제7회차 전환사채양수도계약을 체결한 이유는 피고인 B 측에서 요청했기 때문이다.’는 취지의 AV의 진술(증거기록 3901, 4477, 4481쪽)에 의하면, 리픽싱과 관계없이 AC, AD 조합의 추가 투자자 모집은 매우 어려운 상황이었다. 또한 리픽싱을 위한 사채권자집회는 2018. 5. 21. 소집되었고, 법원인가결정은 2018. 6. 11. 있었던 반면, C의 AC, AD 조합에 대한 출자는 그 이전인 2018. 4. 23. 있었으므로, 법원의 인가결정이 피고인들에게 리픽싱에 대한 신뢰를 부여하였다고 보기도 어렵다. 그렇다면 피고인들은 C의 자금을 AC, AD 조합에 출자하고, AC, AD 조합이 위 출자금으로 I와 전환사채양수도계약을 체결할 경우 C에 손해가 발생할 수 있다는 사실을 충분히 인식하였을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 AC, AD 조합에 대한 출자를 감행하였다. 나아가 피고인 B은 제7회차 전환사채 리픽싱에 관하여 ‘투자자들이 제7회차 전환사채 인수를 위한 출자조건으로 전환가액 최저한도를 액면가까지 낮춰야 한다고 해서 리픽싱을 하였고, 수원지방법원에서도 이를 허가하였다. 공시 직후 금융감독원 담당자가 전환가 조정이 부적절하다고 하였으나, BQ 변호사가 다른 회사들은 놓쳤는데̇ ̇ ̇ ̇ 우리만 문제삼는 것은 부당하다고 하며 금융위원회에 유권해석을 받겠다고 하였고, 이후 유권해석을 요청하였다가 취하하였다. 그런데 금융감독원이 2018. 12. 10. 전환가조정이 부적정하다고 정정명령을 내렸다. 이후 행정소송을 제기하였는데, C가 2019년초 의견거절을 받아 대응하지 않았고 패소하였다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 334, 335쪽), N는 ‘피고인 B이 리픽싱 유사사례가 있는 것을 확인하고 2018. 8.경 금융감독원에 전환가 조정을 요청하였는데, 2018. 8. 말경 금융감독원에서 검토 후 부정적으로 얘기하였고, 담당자가 금융위원회에 질의해야 하니 그 답이 올 때까지는 전환 요청이 오더라도 전환하지 말 것을 요청한 것으로 알고 있다. 그리고 2018. 12. 10. 금융감독원 정정명령에 대해 피고인 B이 이의신청 같은 것을 한 것으로 알고 있다.’는 취지로 진술하였으며(증거기록 582쪽), AS은 ‘제7회차 전환사채를 매매해야 되는데, 당시 주가가 관련 규정상 전환가 하한액 미만이었기 때문에 매각절차가 원활하지 않아 피고인 B, N 등이 규정상 하한가보다 더 낮게 전환가를 조정한 사례를 찾아 그 사례에 맞춰 전환가 조정공시를 하였던 것이다. 공시 당일 피고인 B 측이 자신과 평소 거래하던 변호사가 금융감독원 담당자를 방문하여 이전 사례들을 거론하며 전환사채 전환가액을 조정하겠다고 말하였으니 공시하라 하였으나, 공시 다음날 금융감독원 담당자가 전화로 이렇게 전환가 조정을 하면 안 된다고 연락이 와 피고인 B에게 보고하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 672, 673쪽). 이와 같은 관계자들의 진술 취지에 의하면, 피고인들은 리픽싱 가능성에 관하여 면밀한 법률 검토를 하였다기보다는, 단순히 금융감독원의 제재를 받지 아니한 다른 회사의 사례를 기초로 제7회차 전환사채의 전환가액 한도를 액면가까지 조정하더라도 금융감독원의 제재를 회피할 수 있을 것이라고 생각하였던 것으로 보인다. 더구나 앞서 본 AS, M, AV의 진술에 의하면, 피고인들이 Q 조합을 설립하여 제7회차 전환사채를 인수하려 할 당시에는 리픽싱에 관하여 별다른 논의가 없었던 것으로 보임에도 C는 Q 조합에 30억 원을 출자하였고[O, N는 Q 조합에 출자할 당시에도 리픽싱에 관하여 논의하였다는 취지로 증언하였으나(증인 O에 대한 증인신문녹취서 5, 6쪽, 증인 N에 대한 증인신문녹취서 9쪽), AS, M, AV 등의 진술과 배치될 뿐만 아니라, O, N는 수사과정에서 Q 조합의 제7회차 전환사채양수도대금 204억 원의 적정성에 대한 질문을 받았음에도, 양수도 대금에 대한 적정성 여부는 판단하지 않았다거나(O, 증거기록 5276쪽) 그 대금 산정이 적정한지 알지 못한다는 취지로 진술하면서(N, 증거기록 3858쪽) 리픽싱에 관하여 별다른 언급을 하지 않았으므로 O, N의 이 부분 증언 내용을 그대로 믿기는 어렵다], AC, AD 조합에 대한 C 및 D의 자금 출자도 Q 조합을 통한 제7회차 전환사채 인수 실패를 수습하고 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각을 돕기 위하여 이루어졌으므로, Q 조합에 대한 출자와 AC, AD 조합에 대한 출자에 대한 평가를 서로 달리하기도 어렵다. 피고인들은, 피고인 B이 제7회차 전환사채에 관한 리픽싱에 문제가 있다는 점을 숨기고 2018. 11. 28. AE에 제7회차 전환사채를 매각하였다는 내용의 사기 혐의에 관하여, 검사가 불기소 처분(혐의없음)을 한 점(증거기록 2329쪽 이하)을 근거로 리픽싱 관련 절차에 문제가 없었다는 취지로 주장하나, 앞서 본 것처럼 피고인 B은 2018. 11. 28. 이전 제7회차 전환사채의 리픽싱에 문제가 있을 수 있다는 사실을 인식하였음이 분명하므로, 위 불기소 처분이 피고인들이 리픽싱 가능성을 믿었다는 주장을 뒷받침하는 근거가 된다고 볼 수도 없다. 이처럼 피고인들의 AC, AD 조합에 대한 출자는 이미 D의 감사의견거절로 인해 D의 주권매매거래가 정지됨에 따라 AC, AD 조합에 출자할 투자자를 모집하기 어려운 상황에서 리픽싱이 법원 인가결정을 받기도 전에 이루어졌으며, 피고인들이 리픽싱 가능성에 대하여 면밀한 검토를 하였다고 보이지도 않는다. 또한 AC, AD 조합에 대한 출자 자체가 Q 조합에 대한 출자의 연장선상에서 이루어진 것으로서 Q 조합에 대한 출자와 달리 취급할 수 없으므로, 피고인들은 AC, AD 조합에 C의 자금을 출자할 당시에도 배임의 범의를 가지고 있었다고 봄이 타당하다.

업무상배임으로 인한 이득액 및 손해액에 관한 판단 앞서 보았듯, Q 조합과 AD 조합의 경우 추가 투자자가 모집되지 않아 위 각 조합은 I에 지급한 계약금(각 20억 원)을 몰취당하였으므로 위 각 조합에 대한 출자자인 C에 각 출자금 상당의 손해발생의 위험성이 발생하였다. 따라서 Q 및 AD 조합 출자 관련 업무상배임에 관한 이득액 및 손해액은 각 20억 원이라고 봄이 타당하다. 다음으로 AC 조합 출자 관련 업무상배임에 관한 이득액 및 손해액에 관하여 보건대, 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 1 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당한 점(대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 참조), 2 AC 조합은 AD 조합과 달리 제7회차 전환사채 60억 원권을 취득하였고, C는 R를 통해 AC 조합에 대한 지분을 가지고 있으므로, C가 보유한 AC 조합에 대한 지분가치는 출자 당시 제7회차 전환사채 60억 원권의 시가에 C의 출자지분 비율을 곱하여 산출될 수 있을 것인데, 출자일인 2018. 4. 23. 당시 제7회차 전환사채의 객관적인 가치를 알 수 있을만한 자료가 부족한 점(앞서 보았듯 I는 2017. 8.경 제7회차 전환사채 200억 원권을 82억 원 정도로 평가하고 있었으나 2018. 4. 23. 당시의 평가액을 알 수 있을만한 자료는 없으며, 위 평가액도 그 산출근거를 알 수 없으므로 I의 평가액이 Q 조합 및 AC, AD 조합이 제7회차 전환사채를 실제 가치에 비해 고가에 인수하였다는 사정을 뒷받침하는 것을 넘어 제7회차 전환사채의 각 전환사채양수도계약 당시의 실제 가치를 파악할 수 있는 자료라고 보기는 어렵다), 3 피고인 B이 2018. 5. 말경 AC 조합의 의사결정 절차를 제대로 거치지 아니한 채 AV으로부터 제7회차 전환사채 권면액 60억 원권을 임의로 반출하여 간 사실은 인정되나(AV에 대한 제2회 경찰 진술조서 등 참조), 이와 같은 임의반출이 C의 출자 당시부터 예정되었다고 볼만한 증거는 없는 점 등을 고려하면, C의 AC 조합 출자 관련 이득액 및 손해액은 ‘액수불상’이라고 봄이 타당하다.

V 대여 관련 배임에 관하여

관련 법리 어떤 법인이 법인격을 달리하는 다른 법인에 자금을 대여한 경우, 그 자금을 대여한 당해 법인의 임원의 행위가 배임죄에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 임원이 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 당해 법인과 임원 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 하였는지 및 그러한 행위를 통해 당해 법인에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조).

판단 위 법리에 비추어 보건대 앞서 든 증거, 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인들이 피고인 A의 C 주식 및 경영권 매각을 목적으로, 대여금 회수가능성 등에 대한 충분한 검토를 하고, 채권회수를 위한 적절한 조치를 취하는 등의 임무를 위배한 채 V에 C의 자금 141억 8,000만 원을 대여한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

앞서 구체적으로 보았듯 피고인 A이 C 주식 및 경영권을 매도하게 된 주된 동기는 피고인 A의 국세 체납 등 경제적 어려움 때문이었고, 제7회차 전환사채도 I의 동반매각요구를 이행하지 아니할 경우 피고인 A이 손해배상책임을 질 수 있기 때문에 함께 매각하려 한 것이다. 따라서 피고인 B이 D의 자금 10억 2,000만 원을 C에 지원하였다거나 C의 금융권 대출채무에 대해 D가 연대보증하도록 하였다는 사정만으로는 피고인들이 C의 경영 악화를 타개할 목적으로 C의 자금을 V에 대여하였다고 볼 수는 없다.

아래 표와 같이 V이 대여금 141억 8,000만 원 중 11,765,233,000원을 상환한 사실은 인정된다(증거기록 2279, 4251, 4252쪽). 그러나 피고인들도 위 자금대여 당시 자금 회수를 위한 적절한 담보가 설정되지 아니한 사실 자체는 인정하고 있고, AS도 ‘V에 대여하면서 실제로 담보로 받은 것은 없다.’는 취지로 진술한 점(증거기록 6116쪽) 등을 고려하면, 피고인들이 V에 위 금원을 대여하면서 대여금 상환 가능성을 검토하거나 대여금에 대하여 실질적인 담보를 제공받는 등의 조치를 취하지 않았음을 알 수 있다. 이와 같이 피고인들이 피고인 A의 이익을 위한 것임을 인식하면서 그 회수를 위한 적절한 조치를 취하지 않은 채 V에 위 자금을 대여한 이상, 그 회수 여부와는 관계없이 그 대여금 상당액의 손해 발생의 위험성은 이미 발생하였다고 봄이 타당하다. 따라서 V이 대여금 중 일부를 상환하였다는 사정은 이 부분 범죄를 인정함에 있어 아무런 장애가 되지 않는다.

피고인 A은, 별지 범죄일람표 1 순번 4 내지 8의 대여금이 D 경영권 확보나 C의 이익과 무관한 용도로 사용될 것이라는 사실을 알지 못하였으므로, 피고인 A에게 위 각 금원에 대한 배임의 범의가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 보았듯 피고인들은 피고인 A의 이익을 위해 C의 자금을 V에 대여하였으므로, 피고인 A이 그 자금의 구체적인 사용처를 알지 못하였다거나, 피고인 A이 알고 있던 사용처(C의 D 인수)와 달리 사용되었다는 사후적인 사정이 있다고 하더라도, 피고인 A은 V에 위 자금을 대여할 당시 배임의 범의가 있었다고 봄이 타당하다.

판단 위 법리에 비추어 보건대 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 A이 2019. 1. 말경 AE과의 투자 유치 협의가 완전 결렬되고, 다른 투자 유치도 없어 외부감사인이 C의 감사의견을 거절할 수밖에 없다는 미공개중요정보를 취득하고, 위 정보가 공개되기 전인 2019. 2. 11.경 위 미공개중요정보를 이용하여 C 주식 83,913주를 130,036,970원에 매도하여 1억 2,455만 원 상당의 손실을 회피한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

피고인은 C의 대표이사로서 C의 기업 존속 가능성에 중대한 문제가 생긴 사실을 충분히 인식할 수 있는 지위에 있었다.

N는 ‘2018. 10.경 C의 주사업이 중단 예정이었고, AF회계법인은 C 주사업이 중단된 점에 대해 우려했다. C 상장유지를 위해서는 주사업이 중단된 문제의 해결, R에 대한 대여금 문제 정리가 필요하다는 것이 회계법인의 입장이었고, 저는 M&A를 주선하여 상장유지 조건을 만족시키겠다고 하였다. AF회계법인이 중간감사를 2018. 12. 둘째 주에 나왔는데, 당시 AE과의 계약이 진행 중이었으므로 자본금이 유입되고 상장유지 조건을 만족시킬 수 있었기 때문에 계속사업의 이슈가 없다고 대응했다. 2018. 12. 14. 및 12. 28.경 AE과의 계약이 해제되자 AF회계법인이 우려를 표하면서 상장을 유지하려면 재무제표와 관련된 사항 및 C의 주사업이 중단된 문제, R에 대여한 55억 원의 문제 모두를 해결할 수 있는 M&A를 추진해야 한다고 하였고, C 주사업이 중단된 점을 2018년 사업연도 기말감사에서 중요한 문제로 생각했기 때문에, AE과의 계약이 해제될 경우 적정의견을 받기 어려울 것이라 생각했다. AE과 계약이 완전히 깨진 시점은 2019. 1.말 정도로 생각되었고 추가 인수인이 등장하지 않으면 의견거절이 될 수 있는 상황이었다. 2018. 12. 28. AE과의 계약이 해제되는 것은 구주 130만 주를 은행에 담보로 제공한 피고인 A 입장에서도 큰 문제였다. 그래서 해제 공시가 난 직후부터 2018년 사업연도 기말감사와 관련되어 재무제표 이슈 및 주사업이 중단된 문제를 해결해야 상장을 유지할 수 있다는 내용을 피고인들과 수차례 이야기 나눈 것으로 기억한다. 당시 피고인 A은 C를 오랫동안 경영하였으므로, 주사업을 모두 정리한 C가 AE과의 계약이 해제된 상황은 의견거절이 될 수 있는 상황으로 알고 있었던 것으로 기억한다. 감사 관련 사항은 피고인 B에게는 제가, 피고인 A에게는 AS이 보고하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 584~587쪽, 증인 N에 대한 증인신문녹취서 5쪽). AS은 ‘2018. 11. 말 C에서 퇴사한 상태였으나, 2018. 12. 인수인계를 위해 용역계약을 체결하고 공시업무를 일정 부분 도와주었다. 2018. 12. 14.경 AF회계법인과의 커뮤니케이션에 참석한 사실이 있고, 그 이후 퇴사하였다. 재직 중 감사 진행상황에 대해 수시로 현안 보고를 하였고, 피고인 A과 같은 층에 근무했기 때문에 수시로 보고하였다. 감사진행 보고에 대해 피고인 A이 특별한 지시를 한 기억은 없다. 피고인 A도 AE 투자 유치 무산은 인지하고 있었고, 쉽지 않은 상황이라고 생각하였을 것이다.’라는 취지로 진술하였다(증거기록 678, 6118, 6119쪽). AU도 ‘외부감사 과정에서 총괄본부장으로서 회계법인에서 요청하는 자료를 작성하여 송부하고, N 부사장과 함께 회계법인과의 커뮤니케이션에도 참석하였다. AF회계법인의 BR 회계사가 본사에 방문하여 미팅을 한 적이 있고 이때마다 감사 진행 상황에 대해 피고인 A에게 보고하였다. AF회계법인의 BR 회계사는 중간감사인 2018. 12.경 새로운 자금이 들어오지 않는 이상 의견이 제한될 수 있음을 고지했고, 중간 감사를 본사에서 직접 했으며, 이를 피고인 A에게 보고하였으므로 피고인 A은 신규 투자가 유치되지 않으면 회사가 망할 수밖에 없다고 생각했을 가능성이 높다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 5309, 5310쪽). 이와 같은 관계자들의 진술을 종합하면, 피고인 A이 C의 대표자의 지위에서 AS, AU 등으로부터 AF회계법인의 C 감사에 대한 정보를 지득하였음은 분명하다.

C, D, AE 사이의 투자유치 협의는 AE이 2018. 12. 28. D에 C 주식 및 경영권 양수도 5차 변경계약의 해제를 통보한 뒤에도 이루어진 것으로 보이기는 하나, AE은 2019. 2. 1. 양수도계약 해제에 따른 손해배상청구권 보전을 위해 D 소유 부동산에 대해 가압류를 신청하였던 점, 피고인 B도 ‘2019. 1.경 AE으로부터 계약

C, D, AE 사이의 투자유치 협의는 AE이 2018. 12. 28. D에 C 주식 및 경영권 양수도 5차 변경계약의 해제를 통보한 뒤에도 이루어진 것으로 보이기는 하나, AE은 2019. 2. 1. 양수도계약 해제에 따른 손해배상청구권 보전을 위해 D 소유 부동산에 대해 가압류를 신청하였던 점, 피고인 B도 ‘2019. 1.경 AE으로부터 계약금 반환 요청 등이 있었고, 2019. 2. 1.경에는 D 건물에 가압류까지 하였기 때문에 대략 2019. 1. 말경 AE으로부터의 투자유치가 완전히 무산되었다고 판단하였다.’는 취지로 진술한 점(증거기록 308, 309쪽), 2018. 12. 28. 및 2019. 1. 28. 공시 된 ‘C의 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도 계약 체결 정정공시’에 의하면, 피고인 A의 C 주식 및 경영권을 추가 양수하기로 한 AE이 추가 양수인에서 삭제되고, 다시 D에서 피고인 A의 C 주식 및 경영권을 양수하기로 하면서 잔금 20억 원의 지급 시기를 2019. 2. 28.로 변경한 내용이 확인되는 점(증거기록 980, 981, 1320쪽), 피고인 A도 ‘피고인 B이나 N를 통해 AE으로부터의 투자 유치 무산 사실을 알게 되었다.’는 취지로 진술한 점(증거기록 7929쪽) 등을 고려하면, 피고인 A은 적어도 2019. 1. 말경에는 AE과의 투자 협의가 완전히 결렬되고, 새로운 투자처를 구하는 것도 어려워 C가 의견거절을 받을 수밖에 없는 사실을 인식하였다고 봄이 타당하다.

피고인 A은 자녀의 학자금 마련을 위해 긴급히 자금이 필요하였다는 취지로 주장하나, 피고인 A이 C 주식을 매도한 2019. 2. 11.과 피고인 A의 주장에 의한 자녀의 학자금이 필요한 시점인 2019. 6.~7.경은 상당한 시간적 차이가 있으므로, 위 변소를 그대로 믿기는 어렵다. 또한 자녀의 학자금 문제가 피고인 A이 C 주식을 매도한 요인 중 하나가 되었다고 하더라도, 피고인 A이 C의 감사의견거절이라는 미공개중요정보를 인식한 상태에서 C 주식을 매도한 이상 위와 같은 정보 역시 피고인 A이 C 주식을 매도하게 된 주요한 원인이 되었다고 판단되므로, 피고인 A이 주장하는 사정은 이 부분 범죄 성립에 영향을 미치지 않는다.

한편 피고인 A은 2019. 2. 11. C 주식 83,913주를 130,036,970원에 매도하였고, 해당 주식 거래비용으로 1,036,609원이 소요되었으며, 미공개중요정보가 공개된 이후 최초 형성 최저종가는 정리매매기간에 형성된 53원이므로, 피고인 A이 회피한 손실액은 1억 2,455만 원[= 매도금액 130,036,970원 - (매도수량 83,913주 × 최초 형성 최저 종가 53원) - 거래비용 1,036,609원, 만원 단위 미만 버림]이라고 봄이 타당하다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 관하여

관련 법리 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 피고인이 위 회사의 사실상 1인 주주라고 하더라도 위 회사의 금원을 업무상 보관중 이를 임의로 처분한 피고인의 행위는 업무상횡령죄에 해당한다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조).

판단 위 법리에 비추어 보건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 B이 불법영득의사를 가지고 2017. 10. 25.경부터 2018. 3. 21.경까지 총 7회에 걸쳐 V의 자금 8억 5,500만 원을 주식매수 대금 및 오피스텔 인테리어 비용 등 개인적인 용도로 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

피고인 B은 별지 범죄일람표 4 순번 1 내지 4, 7 기재와 같이 V의 자금을 처 AH의 BE증권 연결계좌인 AO은행 계좌로 송금받은 후 위 계좌를 통해 D 주식의 매수와 매도를 반복하였고, C와 BS 등 D 이외의 주식도 거래하였다(증거기록 4953~4958쪽). 더욱이 V은 2017. 10. 26. D 주식 108만 주(전체 주식의 18.75%)를 취득하여 D의 최대주주가 되었으므로, V이 D의 최대주주 지위를 유지하기 위해 D 주식을 추가로 취득해야 할 특별한 사정이 없을 뿐 아니라, 굳이 V이 아닌 AH 명의로 D 주식을 취득할 필요가 있었다고 볼만한 사정도 찾아보기 어렵다. 따라서 피고인 B이 V의 자금을 AH의 계좌로 이체한 뒤 이를 주식매매대금으로 사용한 것은 피고인 B의 개인적인 이익을 도모하기 위함이었다고 판단된다.

피고인 B은 별지 범죄일람표 4 순번 5, 6 기재 2억 원이 자신이 매입한 오피스텔 인테리어 대금으로 사용되었음을 인정하고 있고, AH 명의 BT은행 계좌 내역(증거기록 4945, 6273쪽)에 의하더라도, 그와 같은 사실이 인정되는데, 위와 같은 자금이 피고인 B 개인의 이익을 위하여 사용되었음은 분명하다.

피고인 B이 제출한 예금거래내역서에 의하면, AH이 V에 입금한 돈이 V이 AH에게 입급한 돈보다 많기는 하다. 그러나 위 예금거래내역서에는 AH과 V 사이의 자금거래내역만 드러날 뿐이어서, AH이 V에 입금한 돈이 피고인 B이나 피고인 B이 운영하는 다른 회사에 지급되는 등 실질적으로 피고인 B의 이익을 위하여 사용되었는지 여부를 알 수 없다. 즉 위 예금거래내역서만으로는 피고인 B이 V에 대해 금전 채권을 보유하고 있다고 단정할 수 없다. 피고인 B이 V의 자금을 반출하면서 적정한 회계처리를 통해 정산을 받았다고 볼 만한 아무런 자료도 없다. 따라서 피고인 B에게는 V의 자금을 개인 용도로 임의 소비한다는 불법영득의사가 있었다고 봄이 타당하다.

2018. 11. 30. 자 횡령에 관하여 1) 관련 법리 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하는 것으로서, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없지만, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 등 참조).

판단 위 법리에 비추어 보건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면, 피고인 B이 2018. 11. 28.경 AQ로부터 ‘C 주식 및 경영권 양수도 5차 변경계약’에 따른 계약금 5억 원을, 2018. 12. 초순경 나머지 계약금 5억 원을 지급받아 관리하던 중 4억 9,000만 원을 불상지에서 불상의 개인적 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있다.

D가 자금 부족으로 피고인 A에게 주식 및 경영권 양수도계약상의 잔금을 지급할 수 없는 상황이 되자 피고인 B은 피고인 A의 C 주식 및 경영권과 제7회차 전환사채를 인수할 상대방을 물색하였다. 이후 피고인 B은 AE의 대리인 AQ와 여러 차례 협상 끝에 2018. 11. 28. 피고인 A과 D 사이의 주식 및 경영권 양수도계약의 양수인 지위를 D에서 AE으로 변경하되, AE은 D에 계약체결일 계약금 10억 원, 2018. 12. 14. 중도금 30억 원, 2019. 2. 20. 잔금 48억 6,800만 원을 각 지급하기로 하는 주식 및 경영권 양수도 5차 변경계약을 체결하는 한편, AE이 제7회차 전환사채(권면액 200억 원)를 230억 원에 인수하기로 하면서 D로부터 계약 당일 제7회차 전환사채 중 권면액 20억 원 권 2장을 교부받고, 계약금 19억 원을 교부하기로 하는 부속합의를 하였다. 그리고 피고인 B은 작성일자가 2018. 11. 28.로 기재된 ‘10억 원을 C 양수도 계약금으로 수령하였다.’는 내용의 영수증을 작성하여 AQ에게 교부하였다(증거기록 4655쪽).

피고인 B에게 계약금을 지급한 AQ는 ‘피고인 B에게 계약 체결일인 2018. 11. 28. 5억 원을 주고, 그로부터 일주일에서 열흘 뒤 5억 원을 더 주었다. 영수증은 10억 원을 다 받은 뒤 작성한 것이고, 날짜는 2018. 11. 28.로 소급하여 작성하였을 뿐이다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 365쪽, 증인 AQ에 대한 증인신문녹취서 4쪽).

AY은 ‘2018. 11. 22.경 AE과 D 사이에 C 관련 계약 체결이 이루어졌고, AQ가 피고인 B에게 계약금 24억 원을 주었다. 당초 피고인 A의 구주 인수계약금으로 10억 원, 제7회차 전환사채 계약금으로 19억 원을 주기로 했는데, AQ가 자금 마련이 어려웠는지 당일 수표로 24억 원만 주고 나머지 5억 원은 12월까지 준다고 하여, 피고인 B은 AQ로부터 차용증을 받고 헤어졌으며, 12월 초에 AQ가 나머지 5억 원도 준 것으로 알고 있다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 525, 526쪽).

AX도 ‘2019. 7.경 피고인 B에게 찾아가 C 인수 상황 등을 물으며 전환사채 때문에 AQ에게 37억 원을 줬다고 푸념하니, 피고인 B은 자신은 29억 원만 받았다고 말하였고, 그때 AQ가 계약금으로 준 29억 원 때문에 D 건물을 압류하였다는 사실도 알게 되었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 391쪽).

AT 역시 “5억 원은 피고인 B으로부터 받아 회사 계좌에 입금하여 직원 급여 등으로 사용하였고, 나머지 5억 원은 피고인 B이 ‘일단 급한게 있어서 그런데 곧 정리할 것이다. 나중에 회사 계좌로 입금되었다.’라고 이야기해서 알고 있을 뿐 정확한 내역은 모르겠다.”는 취지로 진술하였는데(증거기록 696, 697쪽, 증인 AT에 대한 증인신문녹취서 15쪽), 이 역시 피고인 B이 AQ로부터 10억 원을 받았음을 전제로 한다.

피고인 B도 수사과정에서 AQ로부터 계약금 10억 원을 받은 사실 자체는 다투지 않았던 것으로 보인다(피고인 B은 수사과정에서 D의 BU 또는 AT에게 10억 원 전액을 수표로 전달하였다는 취지로 주장하였다. 증거기록 7693쪽). 여기에 앞서 본 영수증의 존재, 관련자들의 진술을 종합하면, 피고인 B이 AQ로부터 10억 원을 받은 사실은 충분히 인정된다.

이처럼 피고인 B은 AQ로부터 10억 원을 받았음에도 그중 5억 1,000만 원을 D에 입금하였을 뿐, 나머지 금원의 사용처를 분명하게 밝히지 못하고 있다. 피고인 B이 4억 9,000만 원이라는 거액의 사용처를 기억하지 못한다는 것도 쉽게 납득하기 어렵다. 따라서 피고인 B이 AQ로부터 받은 10억 원 중 4억 9,000만 원을 개인적인 용도에 사용하였다고 추단할 수 있다.

제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]<11>

제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반)<12>

자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만

제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반)

자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성ㆍ공시/회계정보 위ㆍ변조

다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼7년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)

횡령ㆍ배임범죄 사이의 동종경합범 처리기준에 따라 횡령ㆍ배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정한다.

자본시장의 공정성 침해 범죄사이의 동종경합범 처리기준에 따라 사기적 부정거래로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 관한 이득액(액수불상)과 미공개중요정보 이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 인한 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정한다.

제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]<14>

제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반)

자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만

제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반)

자본시장의 투명성 침해 범죄 > [제1유형] 주식 등 대량보유 공시의무 위반

판결이 확정된 근로기준법위반죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 적정한 양형에 참조하기 위하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 본다.

횡령ㆍ배임범죄 사이의 동종경합범 처리기준에 따라 횡령ㆍ배임 이득액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정한다.

다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 6개월 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범)

처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 2년 6개월∼22년 6개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름)

공소사실의 요지

판단

공소사실의 요지

판단

공소사실의 요지

피고인 B 및 변호인의 주장

판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실은 인정된다.

2019. 2. 13. D 임시 주주총회에서 피고인 B, BB, AJ의 해임의 건은 부결되고, 사내이사 BX, BY, BZ, CA 선임의 건은 가결되었다.

C는 2019. 2. 13. C의 제12회차 전환사채(25억 원) 발행 결정 공시를 하였고, 같은 날 D는 C의 계좌로 전환사채 납입금 25억 원을 송금하였다.

피고인 B은 2019. 2. 14. 위 C 제12회차 전환사채 납입금 중 10억 원을 신설 C 명의 계좌로 송금하였고, 15억 원은 피고인 B이 대표이사로 있는 CE 명의 계좌로 송금하였다. 그리고 위 15억 원 중 7억 원은 2019. 2. 15. CE의 유상증자금으로 사용되고, 8억 원은 2019. 2. 15. 신설 C의 유상증자금으로 사용되었다.

피고인 B은 2019. 2. 18. 개최된 D 이사회 의결에 따라 D 대표이사에서 해임되었다.

그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면, 앞서 인정한 사실만으로 D에 25억 원 상당의 손해 또는 손해발생의 위험성이 발생하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

D의 재무를 담당하였던 BU은 D의 C 제12회차 전환사채 인수대금에 관하여, ‘피고인 B이 경영권 분쟁이 한창이던 즈음에 제12회차 전환사채 인수를 위해 돈을 마련하라는 지시를 하였지만, 당시 시재가 1억 원 남짓에 불과하여 인수에 필요한 돈을 마련할 수 없었다. 당시 피고인 A에게 C 주식 및 경영권 양수도대금 잔금 20억 원을 줄 여력도 없었기 때문에 인수자금 25억 원을 어떻게 마련했는지 모르겠다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 659, 660쪽).

2019. 2. 13. D의 CC은행 계좌에는 23억 원이 입금되었는데, 이는 보내는 사람을 (주)G(C의 변경전 상호) 3억 원, 피고인 B 5억 원, 'CH, C'(이는 신설 C를 의미하는 것으로 보인다) 5억 원, 'CI, CF' 10억 원으로 구분하여 송금되었다(증거기록 3975쪽).

C 제12회차 전환사채 인수대금 중 2억 원은 D의 CK조합 계좌에서 이체된 것이기는 하나 앞서 본 BU, CH의 진술에 의하면 그 2억 원도 사채업자로부터 융통한 돈으로 보인다. 즉 C 제12회차 전환사채 납입금 25억 원은 모두 불명의 사채업자로부터 융통하여 마련된 것일 가능성이 높다.

CH이 사채업자로부터 돈을 빌릴 당시 사채업자가 ‘D의 CC은행 통장과 도장, G(C의 당시 상호)의 CC은행 통장과 도장을 모두 가지고 있었다. 당시 인감도 가지고 갔다.’는 취지로 증언한 점(증인 CH에 대한 증인신문녹취서 5쪽), 사채업자가 피고인 B에게 아무런 담보 없이 25억 원을 빌려주었다기보다는 C 또는 D의 자력을 신뢰하고 25억 원을 빌려주었을 개연성이 높은 점 등을 고려하면, 위 25억 원의 실질적인 채무자가 D였다고 볼 여지가 있기는 하다.

그렇다면, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.