서울남부지방법원 2025. 6. 13. 선고 2024나52678 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 8, 10호증, 을 1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

앞서 든 증거들, 갑 3 내지 5, 7, 9, 11, 12, 14 내지 16, 20, 21, 23호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 C의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고는 2018. 11.경부터 2021.8.경까지 피고의 지휘 · 감독에 따라 시간 외 근로를 하였다 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 법정 시간 외 근로수당과 이미 지급받은 시간 외 근로수당의 차액을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고에게 지급한 시간 외 근로수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 시간 외 근로수당에 미달하는지 여부를 판단하기 위한 전제로서, 아래와 같이 시간급 통상임금을 산정한다.

월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간에 1년간의 평균주 수를 곱하고 12로 나눈 시간)로 나눈 금액에 의한다(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호). 그런데 근로자가 근로기준법에서 정하는 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받거나 기본시급과 함께 매월 고정수당을 지급받는 경우, 그 월급이나 월급의 형태로 지급받는 고정수당에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장·야간근로에 대한 임금이 포함되어 있으므로 그 전액을 통상임금으로 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우에는 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 그 근로의제시간을 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장 및 야간근로수당이 포함된 월급 또는 월급 형태로 지급받는 고정수당을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다118679 판결 등 참조).

근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 월급 형태로 지급되는 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 경우, 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총 근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정할 때는 특별한 정함이 없는 한 근로자가 실제로 근로를 제공하기로 약정한 시간 수 자체를 합산하여야 하는 것이지, 가산수당 산정을 위한 '가산율'을 고려한 연장근로시간 수와 야간근로시간 수를 합산할 것은 아니지만, 근로자가 지급받는 월 기본급에 근로기준법 제56조에 따라 산정된 연장근로수당이 포함되어 있는 경우에는 월 기본급을 소정근로시간, 가산율을 고려한 연장근로시간, 주휴근로의제시간을 합산한 총 근로시간 수로 나누어야 월 기본급의 시간급 통상임금을 구할 수 있다. 이는 월 기본급에 가산율에 따라 계산된 연장근로수당이 이미 포함되어 있기 때문에 그 연장근로수당을 월 기본급에서 공제하기 위한 당연한 방법이다(대법원 2020. 1. 22. 선고 2015다73067 전원합의체 판결 등 참조).

앞서 든 증거, 갑 2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 각 근로계약을 체결함에 있어 원고에게 2019년은 월 3,350,000원<1>, 2020년은 월 3,530,000원, 2021년은 월 3,890,000원을 각 지급하기로 한 사실, 그 근로시간으로는 월 209시간(주휴포함), 월 13시간(가산포함)으로 정한 사실이 인정되는바, 이 사건 각 근로계약에 따라 원고와 피고는 기준근로시간(월 209시간)을 초과하는 약정 근로시간을 정하였고, 위 약정 근로시간에 따라 지급된 기본급에는 소정근로의 대가뿐 아니라 연장, 야간근로수당 및 주휴수당까지 모두 포함된 것으로 봄이 상당하다.

따라서 이러한 경우에는 원고가 유급휴일에도 근무한 것으로 의제하여 그 근로의제시간을 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장 및 야간근로수당이 포함된 월급을 그 총 근로시간수로 나누되, 이 사건은 위 대법원 2015다73067 전원합의체 판결이 말하는 '근로자가 지급받는 월 기본급에 연장근로수당 등이 포함되어 있는 경우'에 해당하므로, 총 근로시간에 포함되는 연장근로시간에는 그 가산율이 반영되어야 하는바, 가산율이 반영된 원고의 각 기간별 시간급 통상임금은 별지1 '미지급 시간 외 근로수당 계산표' 중 '시간급 통상임금'란 기재 각 금액과 같다(다만, 뒤에서 보는 바와 같이, 원고의 2019년 11월분 이전 미지급 시간 외 근로수당채권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였으므로, 그 이후 부분만을 산정한다).

근로기준법 제56조에 의하면, 사용자는 연장근로 및 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다고 규정하고 있고(제1항, 제3항), 휴일근로는

8시간 이내의 경우 통상임금의 100분의 50 이상을, 8시간을 초과한 경우 100분의 100 이상을 가산하여야 한다고 규정하고 있다(제2항).

원고가 소정근로 외의 연장 · 야간 · 휴일근로에 대한 대가로 별도로 지급받아야 하는 연장근로수당, 야간근로수당 및 휴일근로수당 액수는 별지1 '미지급 시간 외근로수당 계산표' 중 '연장근로수당', '야간근로수당', '휴일근로수당'란 기재 각 금액과 같다(다만, 원고는 8시간을 초과한 휴일근로수당의 경우에도 50%만을 가산하여 청구하고 있으므로, 원고가 구하는 바에 따른다).

원고가 각 기간 별 피고로부터 시간 외 근로 수당으로 이미 지급받은 금액은 별지1 계산표 중 '기지급액'란 기재 각 금액과 같은바, 결국 피고가 원고에게 지급해야 하는 미지급 시간 외 근로수당은 같은 별지 재산정된 법정수당의 '합계'란 기재 각 금액에서 '기지급액'란 기재 각 금액을 공제한 금액의 합계인 15,842,340원이 된다(원고는 미지급 시간 외 근로수당을 계산함에 있어 재산정된 법정수당에서 피고로부터 실제 기지급받은 수당을 공제하는 것이 아닌 이 사건 각 근로계약에서 정한 13시간의 가산시간에 기초하여 산정한 금액을 공제하나, 미지급 시간 외 근로수당을 알기 위해서는 원고가 실제 근로한 시간에 기한 법정 수당과 실제 지급받은 수당 사이의 차액을 산정함이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 계산방식은 채택하지 아니한다).

퇴직금 산정의 기초가 되는 '평균임금'이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 의미하는데, 근로기준법상의 '지급된 임금'에는 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 평균임금의 산정사유가 발생한 날을 기준으로 하여 당연히 지급되었어야 하는 임금 중 지급되지 아니한 임금도 포함된다.

피고가 원고와의 이 사건 각 근로계약에 따라 산정된 시간 외 근로수당에 기초하여 원고에게 20,798,740원의 퇴직금을 지급한 사실은 앞서 본바와 같다. 그러나 피고가 원고에게 지급한 시간 외 근로수당이 근로기준법상 원고의 실제 근로시간에 기초하여 산정된 시간 외 근로수당에 미치지 못함은 앞서 본바와 같은바, 피고는 원고에게 미지급 시간 외 근로수당이 포함된 평균임금에 기초하여 산정한 퇴직금과 기지급한 퇴직금의 차액을 지급하여야 한다. 그에 따라 미지급 퇴직금을 계산하는 산식은 아래와 같다.

원고의 '총재직일수', '산정기간', '퇴직일 이전 3개월간 총 일수', '퇴직일 이전 3개월간 지급받은 임금 총액', '퇴직일 이전 3개월간 미지급 시간 외 근로수당'은 모두 별지2 '미지급 퇴직금 계산표' 중 각 해당란 기재와 같고, 그에 따른 원고의 미지급 퇴직금은 같은 별지 중 '차액'란 기재 금액과 같다(다만, 원고는 미지급 퇴직금으로 위 차액보다 적은 993,395원의 지급을 구하므로 이에 따른다).

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로 · 야간근로 · 휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당 · 야간근로수당 · 휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시 · 단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 감시 · 단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 근로계약서는 임금과 관련하여 포괄산정된 월급제임을 명시하고 있고, 2019. 1. 1.,2021. 2. 16. 각 근로계약 제3조 제3항은 '본 계약의 체결로 직원은 통상업무수행에 필요한 근로·연봉계약서에 포괄산정된 시간외근로에 동의한 것으로 본다'고 정하고 있어 원고와 피고가 포괄임금약정을 체결한 것으로 보이기는 한다.

그러나 설령 포괄임금제에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이므로, 앞서 든 증거들, 2024. 11. 5.자 참고자료(각 취업규칙과 단체협약서)의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 피고가 제출한 증거들만으로 이 사건 각 근로계약이 유효한 포괄임금약정으로서 미지급 시간외 근로수당이 발생하지 않는 경우에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이 사건 소가 원고의 2020년 2월분 급여의 지급기일인 2020. 3. 5.로부터 3년이 경과한 이후인 2023. 3. 10. 제기되었음은 역수상 명백한바, 특별한 사정이 없는 한 2020년 3월분 급여 이전의 시간 외 근로수당 부분은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 봄이 상당하다.

살피건대, 시효완성 전에 채무의 일부를 변제한 경우에는 그 수액에 관하여 다툼이 없는 한 채무승인으로서의 효력이 있어 시효중단의 효과가 발생하는데(대법원1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결 참조), 위 나. 1)항에서 살펴본 바와 같이 피고가 2018. 11.경부터 2021. 8.경까지 원고에게 지급한 돈은 원고와 피고가 체결한 포괄임금약정에 따라 산정된 매월 급여의 정산을 위하여 지급된 것이고, 피고는 원고의 이 사건 청구에 대하여 위 포괄임금약정이 유효하다고 주장하면서 미지급 시간 외 근로수당의 존재 및 그 금액에 관하여 다투고 있으므로, 피고가 위 돈을 지급한 것이 원고에 대하여 이 사건 미지급 수당채무를 승인한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 최고는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고에 해당하는 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결 등 참조).

원고가 2022. 12. 2. 서울남부지청에 피고의 임금 미지급을 이유로 진정서를 제출한 사실은 앞서 본바와 같고, 그로부터 6개월 내인 2023. 3. 10.에 원고가 이 사건 소를 제기한 사실이 기록상 명백한바, 원고가 위 진정 이전에도 2차례에 걸쳐 동일한 취지의 진정을 제기하였던 점, 원고가 위와 같이 반복적으로 진정을 제기한 것은 근로기준법을 위반한 피고의 처벌을 구함과 동시에 미지급 수당에 대한 권리 행사를 주장하는 취지로 볼 여지가 있는 점, 권리자를 위하여 잠정적 시효중단효력을 갖는 최고는 너그럽게 해석하는 것이 타당한 점 등에 비추어 원고의 위 노동청에 대한 진정이 진정인의 근로시간을 확인할 수 없고, 피진정인의 근로기준법 위반 사실을 확인할 수 없어 행정종결된 것과는 별개로, 원고의 미지급 임금 청구의 의사가 표시된 위 진정서는 그 무렵 피고에게 전달되어 피고에 대한 임금 지급의 최고로써 기능한다고 볼 수 있고, 원고는 그로부터 6개월 내에 재판상 청구를 한 것이므로, 원고의 임금채권은 위 최고일인 2022. 12. 2. 그 소멸시효가 중단되었다고 봄이 상당하다.

따라서 위 최고일로부터 역산하여 3년이 되는 2019. 12. 2. 이전에 그 변제기(2019. 11. 5.)가 이미 도래한 2019년 10월분까지의 시간 외 근로수당채권은 소멸시효가 완성된 반면, 그 이후에 변제기(2019. 12. 5.)가 도래하는 2019년 11월분부터의 시간 외 근로수당 부분은 위 최고일에 그 소멸시효가 중단되었다 할 것인바, 결국 피고의 위 소멸시효 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 그 나머지는 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 시간 외 근로수당 15,842,340원, 퇴직금 993,395원의 합계 16,835,735원(= 15,842,340원 + 993,395원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바 에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2023. 3. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2025. 6. 13.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명하는 부분에 관한 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 임수희(재판장) 김춘수 김익환