서울동부지방법원 2015. 12. 1. 선고 2014가합12551 판결

피고 회사 지반부의 독립채산제 운영 및 원고 A의 입사

피고 회사는 토목 관련 조사·설계 용역업, 토목 기초기반 조사업 등을 목적으로 하는 주식회사로서, 2001. 1.경부터 지반조사 업무를 담당하는 지반부('지반공학부' 또는 '토질부'라는 명칭도 사용되었다. 이하 '지반부'라고 한다)와 설계 업무를 담당하는 설계부 및 위 각 부서의 관리를 담당하는 관리부로 구성되어 운영되었다.

피고 D는 2001. 1.경 피고 회사의 사주로서 당시 피고 회사를 운영하던 F, G과 사이에, 피고 D가 책임자로서 독립적으로 지반부를 경영하고, 지반부의 영업으로 인한 손실과 이익은 모두 피고 D에게 귀속시키되 다만 지반부 매출액의 12% 상당액을 피고 회사에게 지급하기로 하는 내용의 독립채산제 약정(이하 '이 사건 독립채산제 약정'이라고 한다)을 체결하였다.

피고 D는 이 사건 독립채산제 약정에 따라 2001. 1.경부터 피고 회사의 지반부를 독립채산제 방식으로 운영하였고, 그 무렵부터 피고 회사의 설계부 또한 H, I을 책임자로 하여 독립채산제 방식으로 운영되었다.

원고 A은 2001. 12. 17. 피고 회사의 지반부에 입사하여 그때부터 피고 D의 지휘·감독을 받으면서 지반부 소속 직원으로 근무하였다.

피고 회사 지반부의 해체 및 원고 회사의 설립

피고 D는 2010. 8.경 이후로 피고 회사 지반부의 경영이 악화되자 F, G과 협의하여, 피고 회사의 지반부를 해체하되 기존에 지반부 영업과 관련하여 피고 회사가 부담한 잔존채무는 이 사건 독립채산제 약정에서 정한 바와 같이 피고 D가 변제하기로 하고, 그에 따라 2010. 11. 말경 지반부 소속 직원들 가운데 원고 A과 소외 J을 제외한 나머지 직원들에게 사직을 권고하여 사직서를 받아 2010. 12. 1.자로 위 나머지 직원들을 퇴사시키고 지반부를 해체하였다.

한편, 원고 A과 피고 D는 2010. 8.경 1:1의 지분비율로 주식회사를 설립하여 공동으로 운영하면서 기존에 피고 회사의 지반부에서 하던 것과 같은 지반조사 영업을 하기로 하는 동업계약(이하 '이 사건 동업약정'이라고 한다)을 체결하고, 그에 따라 2010. 8. 3. 원고 회사를 설립하였다. 원고 A과 피고 D는 원고 회사의 발행주식을 50%씩 보유하고, 원고 A은 원고 회사의 사내이사이자 대표이사로, 피고 D는 사내이사로 각각 취임하였다.

원고 A과 위 J, 피고 D는 피고 회사의 지반부가 해체된 2010. 11. 30.경 이후에도 원고 회사의 사무실이 마련되지 않아 피고 회사의 지반부 사무실로 계속 출근하였으나, 이후 피고 D는 2010. 12. 30. K으로부터 서울 강남구 L 지상 건물 중 24평을 임차하여 원고 회사의 사무실을 마련하였고, 원고 A과 위 J, 피고 D는 2011. 1. 27. 위 임차 건물로 이사하여 그곳으로 출근하면서 영업을 하였다.

지반부 해체 이후 피고 회사가 발주받은 지반조사 과업의 수행

피고 D는 피고 회사의 지반부를 운영할 당시 피고 회사를 대표하여 2010. 7. 7. 한국토지주택공사와 사이에, 일정한 단가를 정하여 향후 1년간 한국토지주택공사가 발주하는 지반조사 과업을 피고 회사가 수행하기로 하는 내용의 '지반조사 연간단가계약'(이하 '이 사건 연간단가계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 피고 회사의 지반부가 해체될 당시에는 아직 이 사건 연간단가계약의 계약기간이 남아 있는 상태였다.

피고 D는 피고 회사의 지반부가 해체된 2010. 11. 30.경 이후에도 이 사건 연간단가계약에 따라 한국토지주택공사로부터 피고 회사 명의로 지반조사 과업을 발주받아 위 J에게 업무처리를 지시하는 등의 방법으로 그 과업을 수행하고, 기존에 피고 회사의 지반부를 운영할 당시 독립적으로 관리하던 피고 회사 명의의 계좌로 위 과업 수행의 대가를 지급받았는데, 위와 같이 이 사건 연간단가계약에서 약정한 계약기간 내에 한국토지주택공사가 피고 회사 앞으로 발주한 지반조사 과업의 수행은 2011. 8. 30.경 모두 마무리 되었다.

원고 A과 J의 건강보험 및 고용보험 자격 상실 원고 A과 위 J은 피고 회사의 지반부 해체 이후에도 계속해서 피고 회사를 사업장으로 하는 건강보험 직장가입자 자격 및 고용보험 피보험자 자격을 유지하다가 한국토지주택공사와 사이의 이 사건 연간단가계약에 따른 과업이 종료된 뒤인 2011. 9. 1. 위 각 자격이 상실되었다.

원고 A과 피고 D의 동업관계 정산

공동으로 원고 회사를 운영하던 원고 A과 피고 D는 2012. 8.경부터 회사의 운영문제를 두고 대립하게 되었고, 원고 A과 피고 D는 2012. 10.경부터 최초 원고 회사를 설립할 당시의 투자금과 그동안 원고 회사에 대여한 금원, 원고 회사로부터 받은 임금 등을 고려하여 이 사건 동업약정에 따른 동업관계를 정산하는 협의를 진행하였다. 위 협의 결과 원고 A과 피고 D는 2012. 11.경 원고 A은 피고 D가 보유하던 원고 회사의 주식 50%를 인수하여 원고 회사를 계속 경영하고, 피고 D는 정산금 90,000,000원을 지급받는 것으로 정산하여 이 사건 동업약정을 종료시키기로 합의하였다(이하 '이 사건 정산합의'라고 한다).

이후 피고 D는 이 사건 정산합의에 따라 원고 회사의 주식 50%를 원고 A에게 이전하고 2012. 12. 14. 원고 회사의 사내이사직을 사임하였으며, 원고 A은 위 정산금 90,000,000원의 지급을 위하여 피고 D에게 액면금 90,000,000원, 지급기일 2013. 5. 31.로 된 약속어음을 발행하여 주고 그에 관하여 공증인가 M합동법률사무소 2012년 제1574호로 강제집행 인낙의 취지가 기재된 약속어음 공정증서를 작성하여 주었다.

원고 A은 피고 D에게 2013. 2. 20. 위 정산금 중 9,000,000원, 2013. 7. 3. 3,000,000원, 2013. 7. 25. 20,000,000원 합계 32,000,000원을 지급하였다(을 제10호증). 피고 D는 2013. 8. 27. 원고 A에게 그때까지 미지급된 나머지 정산금 58,000,000원의 지급을 구하는 최고서(을 제4호증)를 발송하였고, 원고 A은 위 최고서를 받은 뒤 2013. 9. 3. 피고 D에게 잔액 58,000,000원을 모두 지급하였다.

원고 A의 서울고용노동청 서울동부지청에 대한 진정 결과

원고 A은 2013. 9. 5. 서울고용노동청 서울동부지청(이하 '고용노동청'이라고 한다)에 피고 회사를 상대로 진정을 제기하여, '2001. 12. 17.부터 2011. 8. 31.까지 피고 회사의 지반부에 근무하였으나 2010. 11월분부터 2011. 8월분까지의 급여 50,000,000원 및 상여금 7,500,000원을 지급받지 못하였고, 매년 중간정산하여 지급받던 퇴직금 또한 2002년도분부터 2006년도분까지 합계 22,936,358원을 지급받지 못하였다'라고 주장하였다.

위 진정 사건의 조사 과정에서 피고 D는 원고 A의 위 주장에 대하여 '원고 A은 2001. 12. 17.부터 피고 회사의 지반부가 해체된 2010. 11. 30.까지만 실질적으로 근무하였고 그 이후에는 피고 회사와 무관하게 원고 회사의 대표이사로 재직하면서 원고 회사의 영업을 하였다. 피고 회사는 기존에 수주하였던 계약의 이행을 위해 4대보험에는 2011. 9. 1.까지 원고 A이 피고 회사의 직원인 것으로 신고하였을 뿐이다'라고 다투었다.

고용노동청은 위 진정 사건을 조사하여, 2013. 11. 11. '원고 A이 피고 회사에서 근무한 기간은 2001. 12. 17.부터 2010. 11. 30.까지로 판단되므로 피고 회사는 그 이후의 기간에 대하여 원고 A에게 임금을 지급할 의무가 없으나, 피고 회사는 원고 A에게 중간정산 퇴직금 23,388,701원(2002 내지 2006년도분 및 2010년도분)을 미지급하여 근로자퇴직급여 보장법 제9조를 위반하였다'라고 판단하고, 같은 날 피고 회사에게 위 미지급 퇴직금을 지급하라는 내용의 시정명령을 내렸다.

피고 D는 위 시정명령에 따라 2013. 11. 15. 원고 A에게 위 미지급 퇴직금 23,388,701원을 지급하였다.

당사자의 주장

원고들의 주장

원고 A의 피고 회사에 대한 임금 및 퇴직금청구

원고 A은 2001. 12. 17. 피고 회사와 근로계약을 체결하고 2011. 8. 31.까지 피고 회사의 직원으로 근무하다가 2011. 9. 1.자로 퇴사하였고, 2010. 11. 30.경 피고 회사의 지반부가 해체된 이후에도 계속해서 이 사건 연간단가계약에 따라 피고 회사가 수주한 과업을 수행하는 등 피고 회사에게 근로를 제공하였다.

그럼에도 피고 회사는 원고 A에게 2010. 11월분까지만 임금을 지급하고 지반부의 해체 이후 2010. 12월부터 2011. 8월까지 총 9개월의 기간에 대한 임금 총 54,200,000원 및 2011년도분 중간정산 퇴직금 4,447,625원을 지급하지 않았다. 따라서 피고 회사는 원고 A에게 위 미지급 임금 및 퇴직금 합계 58,647,625원(= 54,000,000원 + 4,447,625원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고들의 피고들에 대한 약정금청구

원고 A은 지반부가 해체된 2010. 11. 30.경 이후에도 2011. 8. 30.경까지 원고 A 개인으로서 또는 원고 회사의 대표이사로서 피고 회사가 이 사건 연간단가계약에 따라 한국토지주택공사로부터 수주한 과업을 수행하는 등 계속해서 피고 회사의 업무를 처리하였고, 그로 인하여 피고 회사는 위 기간 동안의 과업 수행 대가로 한국토지주택공사로부터 2011. 3. 15.부터 2011. 8. 25.까지 합계 302,505,000원을 지급받았다.

피고 D는 피고 회사와 체결한 이 사건 독립채산제 약정에 따라 피고 회사에 대하여 위 302,505,000원 중 피고 회사의 몫인 12% 상당액을 뺀 나머지 266,204,400원(= 302,505,000원 × 88%)의 지급을 구할 권리가 있다. 그리고 위 권리는 원고 A과 피고 D 사이에 2010. 8.경 이 사건 동업약정이 체결된 뒤에는 원고 A과 피고 D가 이 사건 동업약정에 의하여 결성한 동업체 또는 이 사건 동업약정에 의하여 설립된 원고 회사에 속하는 것이다. 그러므로 피고 회사는 위 동업체 또는 원고 회사에게 위 금원의 50% 상당액인 133,102,200원(= 266,204,400원 × 50%)을 지급하여야 한다.

한편, 피고 D는 이 사건 동업약정에 따라 위 266,204,400원의 50% 상당액인 133,102,200원을 원고 A과 피고 D의 동업체 또는 원고 회사에게 지급하여야 한다.

원고 A은 이 사건 동업약정에 따라 결성된 동업체를 대표 또는 대리할 권한이 있어 위 동업체의 권리를 청구할 수 있다.

따라서 만약 피고 회사의 지반부 해체 이후의 기간에 대하여 원고 A의 피고 회사에 대한 임금 및 퇴직금청구권이 인정되지 않는다면, 피고들은 이 사건 동업약정 및 이 사건 독립채산제 약정에 의하여 각자 원고 A 또는 원고 회사에게 위 133,102,200원을 지급할 의무가 있다.

피고들의 주장 피고들은 원고들의 위와 같은 주장에 대하여 다음과 같이 다툰다.

원고 A의 피고 회사에 대한 임금 및 퇴직금청구에 대하여 원고 A의 피고 회사에 대한 근로관계는 피고 D가 지반부를 해체한 2010. 11. 30.경 합의에 의하여 종료되었다. 원고 A은 지반부 해체 이후에는 이 사건 동업약정에 따라 피고 D의 동업자이자 원고 회사의 대표이사로서 업무를 하였을 뿐, 피고 회사의 근로자로서 근로를 제공한 바 없다. 피고 회사는 지반부 해체 당시 아직 계약기간이 남아 있던 이 사건 연간단가계약에 따른 과업 수행 등 피고 회사 지반부의 업무를 마무리하기 위해 단지 형식적으로 원고 A을 피고 회사의 직원인 것처럼 2011. 9. 1.까지 건강보험과 고용보험 등의 자격을 유지하였을 뿐이다. 피고 D가 피고 회사의 지반부를 해체할 당시 아직 한국토지주택공사와 사이에 체결된 이 사건 연간단가계약에 따른 계약기간이 남아 있었고, 피고 D는 이 사건 연간단가계약상 의무를 불이행할 수 없어 부득이하게 2010. 12.경부터 2011. 8. 30.경까지 원고 A과 동업을 하면서도 이 사건 연간단가계약에 따른 피고 회사의 업무를 처리하였다. 그 실질적 업무는 원고 A이 아닌 소외 J이 담당하였고, 그에 따라 피고 D는 위 J에게 피고 회사 명의로 위 기간 동안 임금을 계속 지급하였다. 원고 A은 피고 회사의 지반부 해체 이후에는 피고 회사 명의로 제출된 보고서에 형식적으로만 담당자로 기재되거나, 기존에 이미 납품된 피고 회사의 보고서에 대한 일부 수정작업을 하는 등 간단한 업무처리를 하였을 뿐이고, 이러한 업무처리는 피고 회사의 직원으로서 근로를 제공한 것이 아니라 기존 피고 회사의 거래처를 원고 회사의 거래처로 확보하기 위한 원고 회사의 영업활동으로 이루어진 것이다.

원고들의 피고들에 대한 약정금청구에 대하여

피고 회사의 주장 피고 회사는 피고 D와 이 사건 독립채산제 약정을 체결한 것이지 원고들과 위 약정을 체결한 것이 아니고, 피고 D는 이 사건 독립채산제 약정에 따라 피고 회사에 대하여 갖는 채권을 이 사건 동업약정에 따라 출자한 바도 없다. 따라서 원고들은 이 사건 연간단가계약에 따라 한국토지주택공사로부터 받은 대가에 관하여 피고 회사를 상대로 어떠한 계약상의 권리도 없다. 또한, 피고 회사는 이 사건 독립채산제 약정에 따라 한국토지주택공사로부터 받은 대가의 12%만을 지급받고 나머지는 모두 피고 D에게 귀속시켰다. 그러므로 이 사건 독립채산제 약정에 따른 피고 회사의 의무는 이미 소멸하였다.

피고 D의 주장 원고 A과 피고 D가 이 사건 동업약정을 체결하고 원고 회사를 설립한 것은 2010. 8.경이고, 피고 D가 피고 회사의 지반부를 운영하면서 한국토지주택공사와 사이에 이 사건 연간단가계약을 체결한 것은 원고 A과의 동업 및 원고 회사의 운영을 시작하기 전인 2010. 7.경이다. 따라서 이 사건 연간단가계약은 이 사건 동업약정 및 원고들과 아무런 관계가 없다. 피고 D는 피고 회사의 지반부를 해체할 당시 원고 A에게 원고 회사의 명의로 다시 한국토지주택공사와 계약을 체결하여 이 사건 연간단가계약상 남아 있는 업무를 마무리하고 그 대신 당시 남아 있던 피고 회사 지반부의 부채까지 원고 회사가 승계할 것을 제안하였으나, 원고 A은 이를 거부하였고, 그에 따라 피고 D는 원고들과 무관하게 피고 회사 명의로 이 사건 연간단가계약에 따른 업무를 마무리하였다.

원고 A의 피고 회사에 대한 임금 및 퇴직금청구에 관한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단할 때에는 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(代價的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다77706 판결 등 참조).

원고 A이 2001. 12. 17. 피고 회사의 지반부에 입사하여 그때부터 지반부 소속 직원으로 근무한 사실, 원고 A은 피고 회사의 지반부가 해체된 2010. 11. 30.경 이후에도 2011. 9. 1.까지 피고 회사를 사업장으로 하는 건강보험 직장가입자 자격 및 고용보험 피보험자 자격을 유지한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그리고 갑 제10, 13, 17 내지 26호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A은 2010. 12.경부터 2011. 7.경까지 N 용역 등 지반부 해체 전에 피고 회사가 수주하였던 과업과 관련하여 피고 회사의 이사 직함을 사용하면서 O이나 P 등의 업체와 전자우편을 주고받으며 보고서 내용 수정이나 질의에 대한 답변 등을 하고, 피고 회사의 이사 직함을 사용하면서 피고 회사의 명의로 지반조사업무에 대한 견적서를 송부하기도 한 사실, 피고 회사가 2011. 2.경부터 2011. 8.경까지 이 사건 연간단가계약에 따라 한국토지주택공사로부터 수주한 과업 수행의 결과물로 한국토지주택공사에게 제출한 보고서에 원고 A이 '성과분석' 또는 '성과분석(현장대리인)' 업무에 투입된 것으로 기재되어 있는 사실은 인정된다.

그러나 한편, 원고 A이 입사할 당시 피고 회사는 지반부와 설계부, 관리부로 구분되어 지반부와 설계부는 각각 그 책임자가 서로 독립적으로 회계와 영업을 담당하는 독립채산제 방식으로 운영된 사실, 원고 A이 입사한 2001. 12. 17.부터 지반부가 폐쇄된 2010. 11. 30.경까지 피고 회사 지반부의 책임자는 피고 D였던 사실, 원고 A은 2010. 8.경 피고 D와 사이에 서로 50%씩 지분을 보유하고 원고 회사를 설립하여 기존에 피고 회사의 지반부에서 수행하던 것과 같은 지반조사업을 운영하기로 합의하여 이 사건 동업약정을 체결한 사실, 원고 A과 피고 D는 2010. 8. 3. 이 사건 동업약정에 따라 원고 회사를 설립하고 원고 A이 그 대표이사로 취임하였고, 그때부터 2012. 11.경 동업관계를 정산하여 종료할 때까지 원고 회사를 공동으로 운영한 사실도 앞서 본 바와 같다. 그리고 갑 제11, 16, 31호증, 을 제2, 3, 16 내지 19, 41호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 D는 2010. 11. 30.경 피고 회사의 지반부를 해체하고 원고 A과 소외 J을 제외한 나머지 직원들을 퇴사시킨 뒤 2010. 12.경 직원들에게 미지급 임금을 지급하였는데, 원고 A에게도 나머지 퇴사한 직원들과 마찬가지로 2010. 11. 30.까지의 임금만을 지급한 사실, 피고 D는 원고 A과 마찬가지로 지반부 해체 이후에도 2011. 9. 1.까지 피고 회사의 직원으로서 건강보험과 고용보험 자격을 유지한 위 J에 대하여는 2010. 12. 1.부터 2011. 8. 31.까지의 기간에 대하여 피고 회사 명의로 매월 임금을 계속하여 지급하였으나 원고 A에게는 위 기간 동안 임금을 지급하지 아니한 사실, 원고 A은 위와 같이 피고 회사로부터 임금을 지급받지 못한 기간 동안은 물론이고 그 후 2012. 11.경 피고 D와의 동업관계를 정산하면서 그동안 각자 원고 회사에 투자한 금원과 원고 회사에 대여한 금원, 원고 회사로부터 받아 간 금원 등을 고려하여 피고 D에게 정산금으로 90,000,000원을 지급하기로 합의할 당시에도 2010. 12. 1.부터 2011. 8. 31.까지 피고 회사로부터 받지 못한 임금에 대하여 문제를 제기한 적이 없는 사실, 피고 D가 동업관계를 정산하고 원고 회사에서 퇴사한 뒤인 2013. 1.경부터 2013. 7.경까지 사이에 원고 회사가 지반조사 업무를 수행하고 작성한 지반조사보고서에도 이미 퇴사한 피고 D가 토질분야 및 책임기술자로 업무에 투입된 것으로 기재되어 있기도 한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고 A과 피고 회사 사이의 근로관계는 피고 회사의 지반부가 해체된 2010. 11. 30.경 합의에 의하여 종료되었다고 봄이 타당하다. 1 원고 A은 피고 회사의 지반부 소속 직원으로 근무하였다. 피고 회사의 지반부는 책임자인 피고 D가 독립채산제 방식으로 지반조사업을 운영하던 부서로서 피고 회사의 다른 부서와 구별되는 독립적인 사업부문을 구성하고 있었으므로, 지반부가 2010. 11. 30. 해체됨으로써 피고 회사 내에는 지반조사업 사업부문 자체가 폐지된 것에 해당하는데, 사용자가 사업부문 자체를 폐지하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 사업부문에 속한 직원들과의 근로관계를 종료시킬 의사라고 보는 것이 타당하다. 2 원고 A을 실질적으로 채용하고 지휘·감독한 것은 지반부의 책임자인 피고 D였는데, 원고 A과 피고 D는 2010. 8.경 향후 원고 회사를 설립하여 지분 50%씩을 보유하고 공동으로 운영하기로 하는 이 사건 동업약정을 체결한 상황이었다. 따라서 피고 회사의 지반부가 해체된 이후에는 피고 D와 원고 A의 관계는 서로 동등한 동업자 관계일 뿐 피고 D가 원고 A을 지휘·감독하는 관계에 있다고 할 수 없고, 원고 A이 공동 경영자로서 원고 회사를 운영하는 이상 별개의 회사인 피고 회사에 전속되어 있다고 할 수도 없다. 3 원고 A은 지반부가 해체된 2010. 11. 30.경 이후 피고 회사의 직원으로서의 건강보험 및 고용보험 자격이 상실된 2011. 9. 1.까지 사이에 피고 회사로부터 임금을 지급받지 못하면서도 피고 D나 피고 회사에게 임금 지급을 청구한 적이 없을 뿐만 아니라, 피고 D와 동업관계 정산을 협의하는 과정에서도 피고 D에게 위 기간 동안의 미지급 임금도 정산되어야 한다는 취지의 주장을 한 바 없다. 4 피고 D가 원고 회사를 떠난 이후에 원고 회사가 작성한 지반조사 보고서에 피고 D가 실제로 작업에 참여하지 않았음에도 투입 인력으로 기재되어 있기도 한 점에 비추어 보면, 피고 회사의 지반부 해체 이후에 피고 회사 명의로 작성된 지반조사 보고서에 원고 A이 투입 인력으로 기재된 것 또한 실제 원고 A이 작업에 참여하지 않았음에도 단지 형식적으로 기재되었을 가능성을 배제할 수 없다. 또한, 원고 A은 피고 D와 함께 원고 회사를 설립하여 피고 회사 지반부에서 하던 것과 동일한 지반조사업을 운영하는 상황이었기 때문에 기존에 피고 회사 지반부에서 거래하던 거래처를 원고 회사의 거래처로 확보할 유인이 있었으므로, 원고 A이 피고 회사 지반부의 해체 이후에 피고 회사 지반부에서 종전에 수행한 과업과 관련한 업무를 일부 처리하거나 피고 회사의 명의를 사용하여 제안서를 제출하는 등의 행위를 하였다고 하더라도 이는 피고 회사에 종속된 근로자 지위에서 근로를 제공한 것이라기보다는 새로 설립된 원고 회사의 영업준비 내지 영업활동 차원에서 이루어진 행위로 볼 수 있다.

그러므로 원고 A이 피고 회사의 지반부가 해체된 2010. 11. 30.경 이후 2011. 8. 31.까지 계속해서 피고 회사의 근로자로서 근로를 제공하였음을 전제로 하는 원고 A의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

원고들의 피고들에 대한 약정금청구에 관한 판단

피고 회사에 대한 청구

피고 D가 2001. 1.경 피고 회사와 사이에, 피고 D가 독립채산제 방식으로 피고 회사의 지반부를 운영하여 그 영업이익과 손실을 모두 피고 D에게 귀속시키되 다만 지반부 매출액의 12% 상당액을 피고 회사에게 지급하기로 하는 이 사건 독립채산제 약정을 체결한 사실, 피고 D는 그 이후 피고 회사의 지반부를 해체한 뒤 피고 회사와 한국토지주택공사 사이에 체결된 이 사건 연간단가계약에 따른 과업 수행이 완료된 2011. 8. 30. 경까지 독립적으로 피고 회사 지반부의 회계 및 영업을 운영해 온 사실은 앞서 본 바와 같다. 그리고 갑 제25호증의 1 내지 14, 갑 제26호증, 을 제29호증의 각 기재와 이 법원의 주식회사 국민은행에 대한 금융거래정보 제출명령 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사 지반부의 해체 이후 피고 D가 이 사건 연간단가계약에 따른 지반조사 과업을 수행하고 그 대가로 한국토지주택공사로부터 2011. 3. 15.부터 2011. 8. 25.까지 합계 302,505,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 피고 D는 피고 회사에 대하여 이 사건 독립채산제 약정에 따라 위 302,505,000원의 88% 상당액인 266,204,400원의 지급을 구할 권리가 있다고 할 것이다.

원고들은, 원고 A과 피고 D 사이에 이 사건 동업약정이 체결된 이후에는 이 사건 독립채산제 약정에 따라 피고 D가 피고 회사에 대하여 갖는 위와 같은 권리가 이 사건 동업약정에 따라 결성된 원고 A과 피고 D의 동업체 또는 이 사건 동업약정에 따라 설립된 원고 회사에 귀속되는 것이고, 따라서 피고 회사는 원고 A 또는 원고 회사에게 위 266,204,400원의 50% 상당액인 133,102,200원을 지급하여야 한다고 주장한다. 원고 A과 피고 D가 2010. 8.경 각각 50% 지분을 보유하기로 하고 원고 회사를 설립하여 기존에 피고 회사 지반부와 동일한 지반조사업을 영위하기로 하는 내용의 이 사건 동업약정을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 1 이 사건 동업약정은 원고 A과 피고 D가 조합을 결성하여 공동으로 사업을 경영하기로 하는 내용이 아니라, 주식회사인 원고 회사를 공동으로 출자하여 설립한 뒤 위 회사를 공동으로 운영하기로 하는 내용이므로 이 사건 동업약정으로 인하여 원고 A과 피고 D를 구성원으로 하는 조합인 동업체가 결성되었다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 독립채산제 약정에 따른 피고 D의 권리가 이 사건 동업약정에 의해 결성된 동업체에 귀속되었다고 할 수는 없고, 2 이 사건 동업약정을 체결할 당시 피고 D가 이 사건 독립채산제 약정에 따라 피고 회사에 대하여 보유하는 권리를 원고 회사에 출자하여 원고 회사에 위 권리를 양도하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 독립채산제 약정에 따른 피고 D의 권리가 원고 회사에 귀속되었다고 할 수도 없다. 그러므로 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

피고 D에 대한 청구 원고들은, 원고 A은 피고 회사의 지반부 해체 이후에도 이 사건 동업약정에 따라 결성된 동업체의 조합원으로서 또는 원고 회사의 대표이사로서 이 사건 연간단가계약에 따른 피고 회사의 업무를 처리하였으므로, 피고 D는 이 사건 동업약정에 따라 위 266,204,400원의 50% 상당액인 133,102,200원을 원고 A 또는 원고 회사에게 지급하여야 한다고 주장한다. 피고 D가 피고 회사의 지반부가 해체된 2010. 11. 30.경 이후에도 2011. 8. 30.경까지 이 사건 연간단가계약에 따라 한국토지주택공사가 피고 회사에게 발주하는 지반조사 과업을 수행하고 한국토지주택공사로부터 그 대가를 지급받은 사실, 위 기간 동안 위 과업 수행의 결과물로 제출된 피고 회사 명의의 지반조사보고서상 원고 A이 성과분석 또는 현장대리인 업무에 투입된 것으로 기재된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고 A과 피고 D가 이 사건 동업약정에서 기존에 피고 회사 명의로 체결되었던 이 사건 연간단가계약에 따른 업무도 새로 설립된 원고 회사의 영업의 일부로 삼기로 약정하였다고 인정할 자료가 없는 점, 2 오히려 피고 D는 기존에 자신이 피고 회사의 지반부를 운영하면서 관리하던 피고 회사 명의의 계좌로 이 사건 연간단가계약에 따른 대가를 지급받고, 위 계좌의 자금으로 이 사건 연간단가계약의 과업 수행에 들어간 경비를 지급하는 등 원고 회사의 회계와는 구별하여 이 사건 연간단가계약에 따른 계산을 한 점, 3 원고 A은 2012. 11.경 피고 D와 이 사건 동업약정에 따른 동업관계를 정산하면서 이 사건 연간단가계약에 따라 피고 D가 받은 대가는 정산의 대상으로 고려하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사실만으로는 원고 A과 피고 D가 이 사건 동업약정을 체결하면서 이 사건 연간단가계약에 따라 한국토지주택공사로부터 받을 대가 중 피고 D에게 귀속될 금원을 원고 A 또는 원고 회사에게 귀속시키기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 이 사건 동업약정을 근거로 피고 D에 대하여 위 133,102,200원의 지급을 구하는 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

피고 D의 주장

피고 D는 2012. 11.경 원고 A과 이 사건 정산합의를 체결할 당시에, 원고 A이 피고 회사로부터 2010년도분 중간정산 퇴직금 7,300,000원을 지급받지 못하였다고 하여 해당 금원만큼을 피고 D가 받을 정산금에서 공제하고 90,000,000원을 정산금으로 정하였다. 그런데 이후 원고 A은 위 7,300,000원까지 본인이 지급받지 못한 미지급 퇴직금에 포함시켜 고용노동청에 진정을 제기하였고, 피고 D는 고용노동청의 조사 과정에서 2010년도분 중간정산 퇴직금의 경우에는 위 정산금에서 공제하기로 약정하였다고 주장하였으나 이를 인정받지 못하였다. 결국 피고 D는 고용노동청의 시정명령에 따라 위 7,300,000원까지 포함하여 미지급 중간정산 퇴직금으로 23,288,701원을 원고 A에게 지급하였고, 원고 A은 결과적으로 위 7,300,000원을 이중으로 지급받은 셈이 되었다. 그러므로 원고 A은 위 7,300,000원을 피고 D에게 정산금으로 추가 지급하여야 한다.

원고 회사는 피고 D와 원고 A의 동업관계가 종료되기 전인 2011년 및 2012년에 Q 등의 회사로부터 지반조사 과업을 수주하여 이를 수행하고 그 대가로 합계 260,972,487원을 지급받았는데, 위 수입액에 대하여는 피고 D와 원고 A 사이에 정산이 이루어지지 않았다. 위 수입액으로 인하여 원고 회사가 얻을 이윤은 그 30% 상당액인 78,291,746원(= 260,972,487원 × 30%)일 것으로 예상되므로, 원고 A은 위 이윤에 피고 D의 지분비율 50%를 곱한 39,145,878원)(= 78,291,746원 × 50%)을 피고 D에게 동업관계 탈퇴에 따른 정산금으로 지급하여야 한다.

한편, 피고 D는 원고 A과의 동업관계를 종료하고 원고 회사에서 퇴사한 이후에도 1 원고 회사가 R이라는 업체를 통해 한국토지주택공사로부터 수주한 2012년도 지반조사 연간단가계약에 따른 과업을 수행함에 있어서 총 10건의 과업에 대해 책임기술자로서 검토업무를 처리하였고, 2 원고 회사가 수주한 'S연구소 R/H 시험로 신설공사 기본 및 실시설계' 과업(이하 'S연구소 과업'이라고만 한다)을 수행하는 데에도 참여하여 총 60일 동안 발주처 회의, 업무지시 및 현장방문 등의 업무를 처리하였다. 그러므로 원고 A은 피고 D가 원고 회사의 업무처리를 하며 용역을 제공한 대가로 위 한국토지주택공사 2012년도 과업 부분에 대하여 30,000,000원(= 3,000,000원 × 10건), 위 S연구소 과업 부분에 대하여 20,000,000원[= (1일당 인건비 319,299원 × 60일) + 기타 교통비 및 회의비용 842,060원]을 각각 정산금으로 지급하여야 한다.

그러므로 원고 A은 피고 D에게 동업 탈퇴에 따른 정산금으로 합계 96,445,878원(= 7,300,000원 + 39,145,878원 + 30,000,000원 +

그러므로 원고 A은 피고 D에게 동업 탈퇴에 따른 정산금으로 합계 96,445,878원(= 7,300,000원 + 39,145,878원 + 30,000,000원 + 20,000,000원)을 지급하여야 한다.

원고 A의 본안전항변에 관한 판단 원고 A은 피고 D의 위와 같은 반소가 소송법상 근거가 없어 부적법하다는 취지로 본안전항변을 한다. 본소의 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. 다만, 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다(민사소송법 제269조 제1항 참조). 원고 A은 이 사건 소 제기 당시 피고 회사만을 피고로 삼아 미지급 임금 및 퇴직금청구를 하였으나, 소송계속 중인 2014. 4. 18. 원고들은 위 미지급 임금 및 퇴직금청구가 받아들여지지 않을 경우에는 원고 A 또는 원고 회사의 피고들에 대한 약정금 또는 부당이득반환청구를 받아들여 달라고 하면서 원고 회사를 예비적 원고로, 피고 D를 예비적 피고로 각각 추가하는 신청을 하였고, 이 법원은 2014. 6. 18. 위 신청을 허가하는 결정을 하였다. 그리고 피고 D는 2014. 11. 7. 원고 A을 상대로 앞서 본 바와 같은 주장을 하면서 동업관계 탈퇴를 원인으로 한 정산금청구를 하는 이 사건 반소를 제기하였다. 이에 의하면, 피고 D는 이 법원 2014. 6. 18.자 예비적 원고 및 예비적 피고의 추가를 허가하는 결정에 의하여 이 사건 본소의 피고로 되었다고 할 것이고, 이 사건 본소에서 원고 A은 피고 D를 상대로 이 사건 동업약정에 따른 의무를 주장하면서 약정금의 지급을 구하는 한편 피고 D는 이 사건 동업약정의 체결 및 정산에 의한 종료를 방어 방법으로 내세워 그에 대하여 다투고 있었으므로, 피고 D의 이 사건 반소는 본소의 청구 및 그에 대한 방어방법과 서로 관련이 있다고 할 것이다. 그리고 이 사건 반소를 제기할 당시에는 이미 원고 A과 피고 D 사이에 체결된 이 사건 동업약정의 내용 및 이 사건 정산합의를 통한 동업관계의 종료에 관하여 주장과 증거가 제출된 상태였고, 원고들의 본소청구에 대하여도 증인신문 등 추가 심리가 필요한 상황이었으므로 피고 D의 이 사건 반소 제기가 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당한다고 할 수도 없다. 그러므로 원고 A의 위 본안전 항변은 이유 없다.

피고 D의 주장에 관한 판단

당사자들이 자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 하고, 따라서 그러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결, 2005. 4. 15. 선고 2003도7773 판결 등 참조). 이러한 법리는 동업계약에 따라 주식회사가 설립된 후 당사자 일방이 동업관계에서의 탈퇴를 주장하며 정산금을 구하는 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다37700 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 원고 A과 피고 D가 체결한 이 사건 동업약정은 서로 50%의 지분비율로 출자하여 공동으로 원고 회사를 설립하여 운영하기로 하는 내용이므로, 피고 D는 상법의 규정에 따라 원고 회사의 주주로서 권리를 행사하거나 그 주식을 양도하여 투하 자본을 회수할 수 있을 뿐, 다른 동업자에 대하여 동업관계 탈퇴를 이유로 지분의 정산을 구할 수는 없다. 따라서 피고 D가 동업관계에서 탈퇴하였으므로 원고 A이 피고 D에게 정산금을 지급하여야 한다는 주장은 받아들일 수 없다.

다만, 당사자들이 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 경우라고 하더라도, 동업관계를 종료하기로 하면서 당사자들이 상법에 규정된 것과 다른 방법으로 동업관계를 정산하기로 합의하였다면 일방 당사자는 상대방에 대하여 그 합의에 따른 의무 이행을 구할 수는 있다고 할 것이다. 피고 D의 이 부분 주장에는 2012. 11.경 원고 A과 사이에 특정한 방법으로 동업관계를 정산하기로 합의하였음을 전제로 위 합의에 따라 정산금을 청구하는 취지도 포함되어 있다고 선해할 수 있으므로, 이에 관하여 판단한다. 원고 A과 피고 D가 원고 회사를 설립할 당시에 각자 투자한 금원 및 그동안 원고 회사에 대여한 금원과 원고 회사로부터 받은 임금 등을 고려하여, 원고 A이 피고 D가 보유한 50%의 주식을 인수하여 원고 회사를 단독으로 경영하고, 피고 D는 정산금으로 90,000,000원을 지급받기로 하는 내용으로 2012. 11.경 이 사건 정산합의를 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 을 제16 내지 19, 48호증의 각 기재만으로는 1 원고 A과 피고 D가 이 사건 정산합의 당시에 원고 A이 피고 회사로부터 지급받지 못한 2010년도분 중간정산 퇴직금 7,300,000원을 피고 D가 받을 정산금에서 공제하기로 약정한 사실이나 2 원고 A이 동업관계 종료 전인 2011년 및 2012년에 원고 회사가 Q 등으로부터 수주한 과업을 수행하고 얻은 이윤의 50% 상당액을 피고 D에게 지급하기로 약정한 사실, 3 원고 A이 피고 D의 퇴사 후 원고 회사가 수행한 2012년도 지반조사 연간단가계약에 따른 과업 및 S연구소 과업에 피고 D가 용역을 제공한 대가를 정산금으로 지급하기로 약정한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 위 각 사실을 인정할 증거가 없다(오히려 갑 제36, 37호증의 각 기재에 의하면, 원고 회사와 피고 D는 2012. 11. 29.경 및 2013. 6. 3.경 위 2012년도 지반조사 연간단가계약에 따른 과업을 서로 협의하여 나누어서 각자 수행한 뒤 각자 그 대가를 수령하고, 수령액에 차이가 나는 경우 일정한 기준에 따라 조정하여 주기로 하는 내용의 약정이 별도로 체결된 것으로 보인다). 그러므로 피고 D의 이 부분 주장은, 동업관계 종료시 원고 A과 체결한 정산합의를 원인으로 하여 정산금을 구하는 것으로 선해하더라도 역시 받아들일 수 없다.