주문
제1심 판결을 취소한다.
피고는 원고 A에게 7,800,000원, 원고 B에게 4,600,000원, 원고 C에게 2,610,000원, 원고 D에게 1,960,000원, 원고 E에게 2,600,000원 및 위 각 돈에 대하여 2013. 11. 15.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
소송총비용은 피고가 부담한다.
제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
피고는 2013. 7. 22. 서울특별시 동작 교육지원청으로부터 G중학교와 H중학교의 외부환경개선공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 공사금액 163,709,810원에 도급받았고, 2013. 7. 22. 'I'이라는 상호로 건설업을 하는 J와 '피고는 이 사건 공사의 시공권을 J에게 119,000,000원에 위임하고, J는 이 사건 공사를 책임지고 시공하며, 하자책임, 대민업무, 산재사고 등 이와 관련한 민·형사상 모든 책임을 진다'는 내용의 공사이행협약서(을 제2호증의 1)를 작성하였다.
이 사건 공사는 2013. 10. 말경 완공되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지
주장 및 판단
사용자로서의 임금지급 주장에 관한 판단
원고들 주장의 요지
원고들은, 이 사건 공사현장을 관리한 피고의 직원 J의 지시를 받아 위 공사현장에서 노무를 제공하고도 별지 목록 기재 각 체불임금액 상당을 받지 못하였으므로 피고는 원고들의 사용자로서 임금을 지급할 의무가 있다.
판단
갑 제1, 2, 6, 7, 8, 10 내지 35호증, 을 제8, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고들이 J 또는 J와의 약정에 따라 이 사건 공사현장을 관리한 K의 지시에 따라 별지 목록 각 해당란 기재와 같이 이 사건 공사현장에서 노무를 제공하고도 임금을 받지 못한 사실, J가 이 사건 공사현장에서 피고의 전무로 표시된 명함을 사용한 사실, 원고들은 피고의 대표이사 L를 근로기준법위반으로 진정하였고, L와 J가 수사기관에서 '피고와 J가 공사 등의 완성을 목적으로 하도급계약을 체결한 것은 아니고 J가 피고의 공무담당 직원을 대신하여 현장의 경비지출과 인력동원 등 현장관리를 맡았다'라는 취지로 진술한 사실, L는 근로기준법위반죄로 벌금 3,000,000원의 약식명령을 받은 사실을 알 수 있다.
그러나 위 증거들과 을 제11, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어, 위 인정사실만으로 J가 피고의 직원으로서 원고들과 노무계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 J는 '피고로부터 전체 공사에 대하여 피고가 자재나 경비 등을 처리하고 J는 인력만을 제공하며 피고가 인건비를 정산하여 지급하는 방식'의 하도급계약을 체결하였다고 인정된다.
피고와 J 사이에 작성한 공사이행협약서에는 J가 이 사건 공사의 시공권을 위임받고 하자책임 등을 부담하는 것으로 되어 있다.
J는 다른 업무로 이 사건 공사현장을 직접 관리하기 어렵게 되자 2013. 8월경 지인인 K와 협력하여 이 사건 공사를 진행하기로 하였다.
K는 원고 A에게 이 사건 공사현장에 투입된 인력을 확인하고 공정을 관리하는 일을 하도록 하였고, 원고 A는 조적공인 원고 D과 잡부인 원고 B, C, E를 이 사건 공사현장에 투입하여 일하게 하였다.
피고는 위 공사이행협약서의 내용에 불구하고 J가 이 사건 공사현장에 필요한 금액을 요구하면 그때그때 자재는 직접 구매하여 현장에 보내주고 나머지 경비만을 J에게 지급하였고, 노무비 일부는 근로자들에게 직접 지급하기도 하였으나, 피고가 직접 이 사건 공사현장을 관리하거나 원고들의 고용에 관여하거나 그들의 업무에 관하여 지휘·감독을 한 사실은 없다.
J는 피고로부터 월급이나 일당 등 노무제공에 대한 일정한 대가를 받지 않고, 피고로부터 받은 현장경비를 이용하여 현장을 관리하면서 공사기간 단축 등을 통한 인건비 절감으로 얻는 차익 등을 그 수입으로 하였다.
L는 위 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하였는데, 제1심 법원은 2016. 1. 12. 검사가 제출한 증거만으로는 L가 원고들에 대한 사용자라고 인정하기 어렵다는 취지로 무죄를 선고하였고(서울중앙지방법원 2014고정5841), 이에 검사가 불복하여 현재 항소심 재판이 계속 중이다(서울중앙지방법원 2016노308).
따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.
직상 수급인으로서의 연대책임 주장에 관한 판단
원고들 주장의 요지
J가 피고의 직원이 아니고 이 사건 공사의 하수급인이라면, 피고는 근로기준법 제44조 또는 제44조의2에 따라 직상 수급인으로서 하수급인인 J와 연대하여 원고들에게임금을 지급할 의무가 있다.
판단
근로기준법 제44조의2 제1항에 의하면, 건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급(원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약)이 이루어진 경우에 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자(건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자)가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다.
앞서 가 2)의 나)항에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 공사는 건설업에서 2회 이상 도급이 이루어져 시행된 공사이고, 당심 법원의 국토교통부장관에 대한 사실조회결과에 의하면 J는 건설산업기본법 제2조 제7호에서 정한 건설업자가 아님을 알 수 있다. 따라서 그 직상 수급인인 피고는 J와 연대하여 별지 목록 기재 체불임금란 기재와 같이 원고 A에게 7,800,000원, 원고 B에게 4,600,000원, 원고 C에게 2,610,000원, 원고 D에게 1,960,000원, 원고 E에게 2,600,000원 및 위 각 돈에 대하여 각 퇴직일로부터 14일이 지난날 이후로서 원고들이 구하는 2013. 11. 15.부터 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
이에 대하여 피고는 J와 약정한 금액 범위 내에서 자재비 34,278,178원과 인건비 중 60,535,000원을 직접 지급하고 원고들의 인건비를 포함한 나머지 공사대금 25,000,000원을 J에게 지급함으로써 공사대금을 모두 정산하였으므로, 원고들의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
그러나 근로기준법 제44조의2 제1항은 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않은 자에게 건설공사를 하도급함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 아니하여 그러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 것이므로(헌법재판소 2014. 4. 24.자 2013헌가12 결정 참조), 직상 수급인이 하수급인에게 지급할 공사대금이 남아 있는지 여부나 하수급인이 근로자에게 임금을 지급하지 못한 데 직상 수급인의 귀책사유가 있는지 여부가 직상 수급인의 연대책임에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
결론
그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 취소하고 위 돈의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 염원섭(재판장) 고승일 김선아
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.