서울동부지방법원 2015. 4. 3. 선고 2014노1532 판결

피고인은 원심 법정에서 공소사실을 부인하였는데, 피고인은 경찰에서 피의사실을 모두 자백하였고 이후 검찰수사관에게도 마찬가지로 자백한 바 있어, 위 각 증거는 피고인의 법정 진술을 탄핵하는 증거로서 가치가 있다.

피고인이 'J'에서 트레이너 겸 동업자로서 매일 출근한 점, A이 'J' 카드단말기로 F 휘트니스 클럽(이하 '이 사건 클럽'이라고 한다)에서 카드결제한 기간과 결제액 규모, 피고인 또한 위 단말기로써 'J'에서 결제된 적이 있다고 진술한 점, 피고인이 6월 이전에 A의 카드단말기 사용 실상을 알게 되었음에도 7월까지 이를 사용하도록 한 점 등을 종합하면, 피고인은 A의 위와 같은 카드단말기 사용을 허락하였거나 사용하는 것을 용인하였음을 인정할 수 있다.

그럼에도 불구하고 원심은 피고인에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인이 피해자 회사와 사이에 이 사건 클럽 운영과 관련하여 체결한 계약서(이하 '이 사건 계약서'라고 한다)에는 계약의 명칭을 '위탁운영계약'으로 정하고, 클럽 운영수입금을 모두 피해자 회사에게 귀속하도록 명시하고 있다.

그러나 ① 피고인이 설비투자를 하였고, 세금을 납부하며, 종업원을 고용·관리한 점, ② 이 사건 계약서에서 피해자 회사가 임대료 상당 금액만 취득하고 나머지 수익금 일체를 피고인이 지급받도록 정한 점, ③ 피해자 회사는 이 사건 클럽이 속한 건물 부분을 R으로부터 임차하였는데, R이 피해자 회사의 피고인에 대한 전대차를 승인하지 않는 바람에 형식상 이 사건 계약서를 작성하였을 뿐 실질적으로는 피해자 회사와 피고인이 전대차계약을 체결한 점, ④ 피해자 회사는 피고인에게 도시가스 명의를 피고인으로 변경하고 운영수입금 전액이 아닌 차임 상당액의 지급을 독촉하는 등 전대인과 부합하는 행동을 취해 온 점을 종합하면, 피고인은 이 사건 클럽의 실질적 운영자로서 전차인의 지위에 있으므로 운영수입금을 피해자 회사에게 귀속시킬 의무는 '자기의 사무'에 불과하여 배임죄가 성립할 수 없다.

원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워 부당하다.

신용카드가맹점은 신용카드가맹점의 명의를 타인에게 빌려주는 행위를 하여서는 안 된다.

그럼에도 피고인은 2012. 2.경 광명시에 있는 피고인 운영의 'J' 스포츠센터에서, A에게 위 'J' 상호의 카드단말기를 빌려주고 이에 A이 2012. 2.경부터 2012. 7.경까지 사이에 서울 강동구 D에 있는 이 사건 클럽에서 위 'J' 상호의 카드단말기를 이용하여 별지 범죄일람표 2에 기재된 것과 같이 합계 90,372,500원의 신용카드 거래를 하였다.

이로써 피고인은 신용카드가맹점의 명의를 A에게 빌려주었다.

원심은 다음과 같은 사유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하였다.

원심의 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면 그 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 여기에 피고인의 수사기관에서의 진술 등을 탄핵증거로 받아들일 수 있다고 하더라도 이는 피고인이 알리바이의 진술 등 새로운 사실을 적극적으로 주장하는 경우에 한하여 그 증명력을 다투기 위한 범위 내에서 탄핵증거로 제출할 수 있다는 점을 더하여 보면, 결국 원심판결에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.

배임죄에 있어서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 관계에 기하여 타인의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람을 말한다. 그러나 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 하여야 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질도 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 여기서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다. 따라서 위임 등 계약에 기하여 위임인 등으로부터 맡겨진 사무를 처리하는 것이 약정된 보수 등을 얻기 위한 것이라고 하더라도, 또는 매매 등 계약에 기하여 일정한 단계에 이르러 타인에게 소유권등기를 이전하는 것이 대금 등을 얻고 자신의 거래를 완성하기 위한 것이라고 하더라도, 그 사무를 처리하는 이는 상대방과의 신임관계에서 그의 재산적 이익을 보호·관리하여야 할 지위에 있다고 할 것이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결 등 참조).

원심은, 피고인이 이 사건 클럽의 인테리어·시설 등에 투자를 하고, 회원들간의 분쟁·직원들의 고용 및 관리·이 사건 클럽 내에서 별도 영업을 하는 업자들에 대한 보증금반환 책임 등 운영에 관한 모든 책임을 지기로 한 사실은 인정하면서도, 그 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 클럽의 전(前) 전차인 Q과 피해자 회사 간 분쟁으로 R이 피해자 회사에게 "전대차는 안 된다"라는 취지로 말한 사실을 알고 있었던 점, ② 이 사건 클럽은 전차인 앞으로 사업자등록을 하여 운영되어 왔는데, 피고인이 운영할 당시에는 피해자 회사 명의로 사업자등록을 하여 피해자 회사가 클럽 직원의 고용보험료, 운영수입에 대한 세금 등을 부담하게 된 점, ③ 이 사건 계약서의 명칭은 "위탁운영계약서"이고 "모든 수입은 피해자 회사에게 귀속되고 이 사건 클럽 운영비용을 공제한 나머지를 피고인에게 정산한다"라는 취지의 "운영·정산 시스템에 관한 특약사항"이 포함된 점, ④ 이 사건 계약에서 피고인은 피해자 회사에게 운영보증금 2억 원 중 8천만 원은 2012. 10. 31.까지, 2천만 원은 2012. 11. 15.까지, 나머지 1억 원은 2012. 12. 14.까지 납부하기로 하고 미납할 경우 계약이 해지되는 것으로 약정하였는데, 이는 통상적인 임대차계약이나 피해자 회사와 Q 간 체결된 전대차계약과도 상이한바, 이 부분 약정의 포함 경위에 관하여, ㉠ 피해자 회사는 피고인이 보증금을 낼 형편이 아니어서 위탁경영계약을 체결하고 매출액을 회사에 입금하기로 하였다고 진술하였고, ㉡ 피고인도 검찰에서 보증금이 들어가면 전전세로 계약하고 보증금이 안 들어갈 경우 매출을 피해자 회사에 입금하고 수수료만 받는 것으로 협의하였다고 진술하였는데, 피고인은 실제 피해자 회사에게 위 보증금을 지급하지 못한 점 등을 들어, 운영수입금을 피해자 회사에게 귀속시킬 의무는 타인의 사무가 아니라 자기의 사무라는 취지의 피고인의 변소를 배척하고 배임죄 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 인정한 위 각 사정에다가 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 관련법리에 비추어 보면, 피해자 회사에게 운영수입금이 귀속되도록 하는 것이 종국적으로는 피고인이 운영자로서 수익을 얻기 위함이라고 하더라도, 피고인은 신임관계에 기초하여 운영수입금을 귀속한 후 정산하도록 함으로써 피해자 회사의 재산적 이익 등을 보호·관리하는 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있다고 할 것이므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러나 피해자 회사는 이 사건 클럽의 운영방식으로 경영위임계약을 이 사건 계약에서 처음으로 채택하였고 계약서 작성 과정에 법률전문가가 개입한 것으로 보이지 않는 점, 이 사건 계약은 그 기간을 2012. 10. 1.부터 R과의 임대계약 종기인 2012. 12. 14.까지 단기로 정하여 계약 체결 당시부터 사정변경에 따른 새로운 계약을 예상하고 있었다고 볼 수 있는 점, 나아가 그 표현이나 내용에도 불구하고 위 각 조항은 모두 피고인과 피해자 회사 간 내부관계를 구체화한 것에 불과하고 그 내용이 경영위임계약과 양립할 수 없다고 볼 납득할만한 근거도 제시되지 않은 점(피고인은 이 사건 계약에 의하면 피고인이 운영경비를 40일 이상 부담하게 된다는 취지로 주장하나, 운영경비는 제4조에도 불구하고 운영수입금에서 공제되고, 피고인이 정산 후 지급받게 되는 것은 순수익 부분으로 보인다) 등을 감안하면, 위 각 조항이 있다는 사정만으로 이 사건 계약을 전대차계약으로 볼 수는 없다.

그러나 피해자 회사가 이 사건 클럽에 관하여 사업자등록을 한 이상 원칙적으로 그 운영과 관련한 세금이나 사회보험료 등은 피해자 회사에게 부과될 것으로 예상되는 점, 따라서 부가가치세나 법인세 산정과 관련한 매입이나 비용도 모두 피해자 회사 명의로 발생되어야 하며 피고인과 사이에 이와 다른 약정을 하였다고 볼 사정은 찾아볼 수 없는 점, 피해자 회사는 실제 전기요금 등 비용을 부담하였고 피고인에게 채용인원에 대한 세금신고 및 고용보험신고를 위해 인적사항 등을 알려달라고 요구하기도 한 점, 피고인이 피해자 회사의 명의만을 형식적으로 빌려 영업하였다고 볼 정도로 피해자 회사가 이 사건 클럽 운영에 무관심하였다고 볼 사정도 없는 점, 피해자 회사는 그 명의 카드결제계좌를 관리하였는데 만일 이 사건 계약이 형식적인 것에 불과하다면 오히려 피고인이 위 계좌를 관리하고 있어야 할 것으로 보이는 점 등을 감안하면, 피해자 회사의 위와 같은 행위는 이 사건 계약을 제대로 이해하지 못하거나 그 이행과 관련한 업무를 미숙하게 수행한 것에 기인한 것으로 보일 뿐 이로써 이 사건 계약을 그 형식에도 불구하고 전대차계약이라고 단정할 근거는 될 수 없다.

배임죄의 경우 다른 업체의 카드단말기를 사용하는 등 부정한 수법으로 범행을 저질러 죄질을 가볍게 볼 수 없는 점, 피해액 규모가 작지 않은 점, 피해자 회사가 피고인의 처벌을 요구하고 있는 점, 피고인이 근로기준법위반죄로 여러 차례 벌금형을 선고받은 점은 인정된다.

그러나 이 사건 이전에 집행유예 이상 처벌받은 전력이 없는 점, 배임죄의 경우 이 사건 클럽의 기존 운영 관행 및 이 사건 계약에 대한 이해 부족에 기인한 측면도 없지 아니하여 위법성의 인식이 비교적 약하다고 볼 여지가 있고, 피해자 회사 또한 계약이행 및 감독을 미숙하게 함으로써 범행 발생 및 피해 확대에 책임이 없다고 하기 어려운 점, 피고인이 이 사건 클럽 운영 정상화를 위해 상당한 노력을 기울인 것으로 보이는 점, 근로기준법위반죄의 경우 범행에 이르게 된 경위에 참작할 사정이 다소 엿보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업 등 양형 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 형은 무거워서 부당하다고 인정된다.

그렇다면 검사의 피고인 B에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 피고인 A의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]