서울동부지방법원 2018. 5. 23. 선고 2017나23709 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제5 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 C의 증언, 변론 전체의 취지

원고는 피고에 근무하는 동안 휴게시간 없이 1일 8시간씩 주당 48시간을 근무하였으므로, 피고는 원고에게 ① 근로기준법상 주당 근로기준시간(40시간)을 초과한 8시간에 대한 연장근로 및 야간근로 수당 중 피고가 기 지급한 부분(2시간)을 제외한 나머지 6시간에 대한 연장근로 및 야간근로 수당 합계 6,718,708원, ② 위 연장근로 및 야간근로 수당이 가산된 2013. 11. 7.부터 2014. 12. 31.까지 총 11일의 휴일근로수당 합계 1,071,928원, ③ 위 연장근로 및 야간근로 수당을 가산하여 산정한 퇴직금 중 미지급된 431,459원을 각 지급하여야 한다.

피고는, ① 근로계약서 및 취업규칙에 명시된 바와 같이 원고에게 1일 1시간의 휴게시간을 보장하였고, 이미 1주당 2시간씩의 연장근로 및 야간근로 수당을 지급하였으므로, 이에 관하여 더 이상 지급할 수당이 없고, ② 이 사건 업무의 특성상 야간근로와 휴일근로가 당연히 예정되어 있을 뿐만 아니라 근로계약서에도 이미 야간근로수당이 포함되어 있는바, 원고와 피고는 연봉에 모든 수당을 포함한 포괄임금약정을 하였다고 볼 것이며, ③ 설령 그렇지 않다고 하더라도, 원고에게 착오로 지급한 '2014. 6.4. 지방선거일'에 대한 유급 휴일근로수당 59,710원 및 2015. 7. 25. 퇴직한 것을 간과하고 2015. 7. 31.까지 근무한 것을 전제로 지급된 '2015. 7.분' 초과 급여 263,563원 합계 323,273원 상당의 부당이득반환채권으로 원고에게 지급할 위 수당과 상계한다.

살피건대, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 한다.'이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것'은 그것이 근로기준법에서 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조). 한편, 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 근로계약서에 임금을 '년 지급액(22,636,760원)'으로 정하고, '야간수당'과 '초과근무 수당'을 일정 액수로 확정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 원고의 야 간·휴일 근무가 감시·단속적 근로에 해당한다거나 근로시간을 산정하기 어려운 경우에 해당한다고 보기 어려운 점, 피고가 작성한 급여명세서에 의하면 급여 내역에 기본급, 상여금, 야간수당, 연장근로수당, 초과근무수당 등이 별도 항목으로 되어 있고, 위 급여명세서 및 취업규칙 어디에도 '실제 근로시간과 관계없이 원고가 지급받는 시간외·야간·휴일근로수당 외에는 추가 법정수당을 청구하지 않는다'든지 '지급되는 위수당에 시간외·야간·휴일근수당이 모두 포함된다'는 등의 문구는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로계약을 포괄임금제에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

살피건대, 근로기준법상 휴게시간은 근로자가 사용자의 지휘명령에서 완전히 해방되어 자유로이 이용할 수 있는 시간으로서, 현실적으로 근로로부터 떠나 있어야 하고, 시간적·장소적으로 근로로부터 떠나는 것이 보장되어 근로자가 이를 자기 재량으로 자유롭게 이용할 수 있는 상태를 의미한다. 이때 '근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지'는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무수행 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞선 증거들 및 갑 제4 내지 6호증, 을 제3, 4, 9호증(각가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고의 1일 실제 근로시간은 휴게시간으로 식사시간 30분을 제외한 7시간 30분으로 봄이 상당하다.

근로기준법 제43조 제1항 본문에 따르면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금 채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 근로자가 퇴직 후에 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사 시기가 임금의 정산·조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권과 상계할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다77290 판결 등 참조).

먼저 피고의 '휴일근로수당 59,710원' 부분 주장에 관하여 보건대, 피고가 법정 또는 특정 유급휴일이 아닌 '2014. 6. 4. 지방선거일'에 대한 휴일근로수당 59,710원을 원고에게 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 앞선 증거들에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고는 취업규칙 제16조에서 근로자들의 선거권을 보장하는 차원에서 근로자들이 근무시간 중 선거권(공민권)을 행사하기 위해 필요한 시간을 청구하는 경우 이를 거부할 수 없고, 그에 소요되는 시간은 유급으로 처리하기로 규정하고 있는 점, 피고는 원고를 포함한 전체 근로자들에게 '2014. 6. 4. 지방선거일'에 대한 휴일근로수당 59,710원을 2014. 7.분 급여에 포함하여 지급하였던 점, 그 후 피고는 이 사건 소에서 상계 주장을 하기 전까지 2년이 넘도록 원고를 포함한 근로자들에게 위 수당의 착오 지급을 주장하거나 이를 이유로 반환을 청구한 사실이 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 피고는 원고에게 위 휴일근로수당 59,710원을 자의로 급여에 포함하여 지급하였다고 봄이 상당하고, 달리 이를 계산상 착오 등으로 잘못 지급하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 위 '휴일근로수당 59,710원' 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다음으로, 피고의 '2015. 7.분 급여 263,563원' 부분 주장에 관하여 보건대, 원고가 2015. 7. 25. 퇴직하였음에도 불구하고 피고가 이를 간과한 채 원고의 근무기간을 2015. 7. 31.까지로 산정하여 2015. 7. 24. '2015. 7.분' 급여로 263,563원을 초과 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 위 263,563원을 부당이득 반환할 의무가 있다.

한편, 자동채권인 피고의 위 부당이득반환채권은 이행의 기한이 없는 채무로서 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 발생하므로(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 등 참조), 상계의 의사표시가 기재된 2017. 6. 28.자 항소이유서 부본이 원고에게 송달되었음이 기록상 명백한 2017. 7. 3.경 이행기에 도달하였다고 할 것이고, 수동채권인 원고의 임금 채권은 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 2015. 8. 9.경 이행기에 도달하였으므로, 피고의 위 부당이득반환채권은 2017. 7. 3. 원고의 임금 채권과 상계적상에 있었다고 할 것이다.

결국 상계적상일인 2017. 7. 3. 기준으로, 수동채권인 원고의 임금 채권은 원금 3,847,520원 및 이에 대한 2015. 8. 9.부터 2017. 7. 3.까지의 연 20%의 비율로 계산한지연손해금 1,465,219원(= 3,847,520원 × 695/365 × 20/100, 원 미만 버림)인바, 당사자들 사이에 지정 또는 합의 충당에 관한 아무런 주장·입증이 없는 이상, 피고의 자동채권 263,563원을 법정충당 순서에 따라 원고의 임금 채권의 지연손해금 1,465,219원원에 먼저 충당하면, 원고의 임금 채권의 지연손해금은 1,201,656원(= 1,465,219원 - 263,563원)이 남게 된다.

따라서 피고는 원고에게 임금 채무 원리금 합계 5,049,176원(원금 3,847,520원 + 지연손해금 1,201,656원) 및 그 중 원금 3,847,520원에 대하여 상계적상일 다음날인 2017. 7. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 5. 23.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로, 이를 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종원(재판장) 이은혜 전상법

각주1) 계산식은 '시간급 통상임금× 연장근로시간 × 1.5(원 미만 버림)'이다.

각주2) 계산식은 '시간급 통상임금× 야간근로시간 × 0.5(원 미만 버림)'이다.

각주3) 2,496,775원[37,722원{6,287원 × 6(3 × 1.5 + 3 × 0.5)} × 4.345(월 평균 주수) × (7/30 + 15)] + 862,594원{41,304원(6,884원 ×6)× 4.345 × (4 + 25/31)}

각주4) 계산식은 '시간급 통상임금 × 휴일근로시간 × 1.5(원 미만 버림)'이다.

각주5) 1,002,776원{6,287원 × (7.5 × 1.5 + 6.5 × 0.5)} × 11일} - 기 지급액 642,180원

각주6) 계산식은 '평균임금 × 30일 × 산정기간(= x년 + y/12개월 + z/365일)(원 미만 버림)'이다.

각주7) 6,146,875원[5,608,478원{1,886,396원 × (5/30 + 2 + 25/31)} + 538,397원(41,304원 × 4.345 × 3월)] ÷ 91일