서울동부지방법원 2018. 6. 20. 선고 2017나27206 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 원고가 소외 회사로부터 양도받은 A 공사대금채권 70,548,566원과 B빌딩 공사대금채권 3,656,840원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러므로 살피건대, 사해행위의 취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격 방법으로 주장할 수 없는데, 피고는 소송상의 공격방어방법으로 이 사건 채권양도가 사해행위에 해당한다고 주장하고 있을 뿐이므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

당사자의 의사 표시에 의한 채권양도금지 특약은 제삼자가 악의인 경우는 물론 제삼자가 채권양도금지 특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에 그 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 있고, 제삼자의 악의 또는 중과실은 채권양도금지 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 등 참조).

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 살피건대, 을 제1, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 회사가 피고와 위 각 하도급계약을 체결할 당시 위 각 하도급계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무를 제삼자에게 양도하거나 승계할 수 없다는 취지의 약정을 체결한 사실은 인정되나, 원고가 소외 회사로부터 위 각 하도급계약서를 교부받는 등 위 각 하도급계약에서 정한 양도금지 특약을 확인할 수 있었던 사정에 관한 입증이 없는 이상, 피고가 주장하는 사정만으로는 원고가 이 사건 각 공사대금채권의 양도금지 특약을 알았다거나 중대한 과실로 이를 알지 못하였음을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

그러므로 살피건대, 을 제9호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사가 2016. 2. 11. C의 D과 A 공사대금을 374,000,000원, B빌딩 공사대금을 157,240,000원으로 보고 위 각 공사대금 합계 531,240,000원 중 49,000,000원을 D에게 양도하는 채권양도계약을 체결하면서 채권양도통지권한을 D에게 부여하되, D은 소외 회사를 대리하여 확정일자 있는 증서로 피고에게 채권양도 통지를 하기로 하는 계약을 체결한 사실, D은 같은 날 피고에게 위 채권양도계약서를 내용증명 우편물로 발송하였고, 위 내용증명 우편물은 2016. 2. 12. 피고에게 도달한 사실은 인정되나, 위 채권양도계약에 기한 채권양도통지서가 별도로 피고에게 도달하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 사정이 이와 같다면, D이 피고에게 채권양도계약서를 송부한 것만으로 적법한 채권양도통지가 있었다고 볼 수 없고, 또한 위 채권양도계약서에 양도할 채권금액을 각 공사현장별로 명확하게 기재하지 않은 이상, 위 49,000,000원이 A 공사대금채권액과 B빌딩 공사대금채권액의 비율로 안분하여 양도되었고 단정할 수 없으므로 채권양도 대상이 명확히 특정되었다고 볼 수도 없다. 따라서 소외 회사가 원고에 우선하여 D에게 이 사건 각 공사대금채권을 유효하게 양도하였다고 볼 수 없어 피고의 위 주장은 이유 없다.

그러므로 살피건대, 설령 피고 주장처럼 피고가 2016. 2. 29.경부터 직상수급인으로서 소외 회사의 임금을 대신 지급하였다 하더라도, 채권양도에 있어서 채무자가 양도인에게 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였다는 사정이 없거나 또는 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였더라도 양수인이 악의 또는 중과실의 경우에 해당하는 한, 채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다고 할 것인데, 승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있지만(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결 등 참조), 다만 이러한 경우에도 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 먼저 도래하거나 적어도 수동채권의 그것과 동시에 도래하여야 한다고 봄이 상당한바(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다78123 판결 등 참조), 피고가 주장하는 자동채권의 변제기는 피고 주장의 위 대위변제일에 도래한다 할 것인데, 이는 수동채권인 양수금채권의 변제기 이후에 도래함이 역수상 명백하므로, 피고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음 날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137 판결 등 참조).

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 살피건대, 을 제1, 3, 8, 15, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고와 소외 회사는 A 공사계약 당시 공사 기간을 2014. 12. 20.부터 2015. 12. 30.까지, 계약금액을 1,870,000,000원, 지체상금률을 일일당 0.3%로 정하면서 소외 회사가 준공기한 내에 공사를 완성하지 못하였을 때는 계약금에 지체상금률과 지체일수를 곱한 금액을 피고에게 지급하되, 피고는 지체상금을 소외 회사에게 지급해야 할 공사대금 등에서 공제할 수 있다고 약정한 사실, 피고와 소외 회사는 위 공사기한인 2015. 12. 30. 이르러 A 공사 기간을 2016. 3. 15.까지 연장하기로 합의한 사실, 소외 회사는 2016. 1. 25.경 피고에게 공사대금을 청구하면서 기성청구서(을 제3호증의 10)에 총 기성율을 90.29%로, 차회 기성 예정율을 95%로 각 표시한 사실, 피고는 2016. 2. 18.경 소외 회사에게 공사가 진행되지 않음을 우려하는 내용을 통보하였고, 소외 회사가 2016. 2. 23.경 피고에게 자금난 등으로 인하여 이 사건 각 공사의 시공중단을 통보한 사실, 피고는 2016. 2. 15.경 아라건설과 남은 A 공사에 관하여 승계계약을 체결하여 2016. 6. 중순경 위 공사를 완공하고 2016. 6. 24. 사용승인을 받은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에다가 소외 회사가 A 공사를 중단한 때에 총 기성율이 90.29%인 점, 피고가 소외 회사로부터 공사중단을 통보받기 전인 2016. 2. 15.경 새로운 공사업체를 신속히 선정할 수 있었고, 새로운 공사업체 선정 당시 소외 회사와의 하도급계약에 따른 공사 기간은 총 452일 중 29일이 남아 있었던 점 등을 더해보면, A 공사 중 남은 부분을 마무리하는 데에는 약 44일{=총 공사 기간 452일 남은 공사율 9.71%(=100%-90.29%)}이 필요하고 지체상금의 종기는 약정 준공기한으로부터 약 15일(=남은 공사를 완공하는 데에 필요한 기간 44일 피고가 새로운 공사업체를 선정한 시점에 남은 약정 공사 기간 29일)이라고 보는 것이 타당하고 달리 을 제15호증의 기재만으로는 A 공사 중 남은 부분을 마무리하기 위해 필요한 기간이 2016. 4. 30.까지임을 인정하기 부족하므로, 소외 회사는 피고에게 A 공사의 이행지체로 인한 지체상금으로 84,150,000원(-1,870,000,000원×15일×0.3%)을 지급할 의무가 있다.

그런데 피고는 적어도 원고가 위 공사에 대한 중단을 표시한 때인 2016. 2. 23.경부터는 위 지체상금채권을 행사할 수 있었다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 소송에서 위 지체상금채권을 자동채권으로 하여 한 상계의 의사표시에 따라 A 공사대금채권 142,423,000원 중 위 지체상금 상당은 위 시점으로 소급하여 소멸하였다고 할 것이다(피고의 주장은 전체적으로 같은 원인 행위에 기초한 A 공사대금채권에 대하여 먼저 상계충당한다는 취지로 해석된다).

위와 같이 상계로 소멸하고 남은 A 공사대금채권의 잔액이 58,273,000원(=142,423,000원 -84,150,000원)임은 계산상 명백하므로, 피고는 원고에게 원고가 소외 회사로부터 양도받은 A 공사대금채권 70,548,566원 중 위 금액과 B빌딩 공사대금채권 3,656,840원을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

이에 대해 원고는, 소외 회사가 A 공사를 중단한 시점은 2016. 1. 25.이 아니라, 2016. 2. 11.이고, 2016. 2. 11. 기준 A 공사의 기성율은 93. 63%이거나 유보금 100,000,000원을 총 기성고에 포함시킬 경우 A 공사의 기성율은 95.64%이며, 이를 바탕으로 남은 공사 완공에 필요한 기간을 산정할 경우 그 필요 기간은 29일(=452일×6.37%(=100%-93.63%)} 또는 그 이하로, 준공예정일(2016. 3. 15.) 이전인 2016. 3. 14. 또는 그 이전까지 공사를 마무리할 수 있으므로, 공사지체가 발생하지 않고, 설령 2016. 1. 25. 기준 기성율인 90. 29%를 바탕으로 남은 공사를 완공하는 데에 필요한 기간을 산정하더라도 그 기간은 위 기성율 산정 기준일 다음날인 2016. 1. 26.부터 기산되어야 하는데, 이와 같이 산정할 경우 위 필요 기간이 44일이라 하더라도 피고는 준공예정일(2016. 3. 15.) 이전인 2016. 3. 9.까지 공사를 마무리할 수 있으므로, 공사지 체가 발생하지 않는다고 주장한다.

우선 원고의 위 주장 중 주위적 주장에 대하여 살피건대, A 공사의 중단 시점이 2016. 2. 11.이라고 볼 수 없고, A 공사의 기성율이 90.29%를 초과하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 남은 공사 완공에 필요한 기간이 44일 미만임을 전제로 공사지체가 발생하지 않는다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

다음으로 원고의 위 주장 중 예비적 주장에 대하여 살피건대, 소외 회사의 A 공사 중단으로 인하여 남은 공사를 완공하는 데에 필요한 기간을 산정하는 기산일은 수급인인 소외 회사가 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인인 피고가 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때부터 산정할 수 있는바, 소외 회사가 2016. 2. 23.경 피고에 대하여 자금난 등으로 인하여 A 공사 등의 시공중단을 통보하였고, 피고는 2016. 2. 15.경 남은 A 공사에 관하여 새로운 공사업체를 선정하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 필요 기간을 산정하는 기산일은 2016. 2. 15.이라 할 것이고, 따라서 위 기산일이 2016. 2. 15. 이전임을 전제로 공사지체가 발생하지 않는다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

또한 원고는, A 공사현장의 지하터파기 공사 완공일이 2014. 12. 19.에서 2015. 4. 30.로 지체됨에 따라 소외 회사의 철근콘크리트 공사도 132일 뒤로 미루어졌고, 그 후 피고는 소외 회사의 A 공사 기간을 2015. 12. 30.에서 2016. 3. 15.까지 76일 연장해 주었는데, 위 76일을 감안하더라도 피고로 인하여 지연된 소외 회사의 A 공사 기간은 56일(=132일 -76일)임은 계산상 명백하므로, 위 56일은 위 44일에서 공제되어야 하고, 결국 소외 회사의 공사지체는 발생하지 않는다고 주장한다.

살피건대, 원고가 제출한 자료만으로는 피고로 인하여 A 공사가 56일 지연되었음을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 앞서 본 사실에 의하면, 피고와 소외 회사가 2015. 12. 30.경 원고 주장의 지하터파기 공사 지연 등을 고려하여 A 공사 기간을 2015. 12. 30.에서 2016. 3. 15.로 연장하였으므로, 2016. 3. 15.까지 A 공사를 완공하지 못한 것은 소외 회사의 책임에 의한 것이라 할 것이어서 원고의 위 주장은 이유 없다.

나아가 원고는, A 공사지체로 인한 지체상금액을 계산함에 있어 피고와 소외 회사 사이에 체결된 A 공사계약의 공사대금 전체에 대해서가 아니라, 미시공 부분에 대해서만 지체상금률을 적용하여야 하고, 또한 지체상금률 1일 0.3%는 지나치게 과다하므로 지체상금률은 1일 0.1%로 감액되어야 한다고 주장한다.

우선 원고의 위 주장 중 지체상금률 적용 대상금액에 관하여 살피건대, 소외 회사와 피고가 A 공사계약 당시 소외 회사가 준공기한 내에 공사를 완성하지 못하였을 때는 계약금액에 지체상금률과 지체일수를 곱한 금액을 피고에게 지급하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 미시공분에 대하여만 지체상금이 인정된다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

다음으로 원고의 위 주장 중 지체상금률 일 0.3%가 부당하게 과다하다는 주장에 관하여 살피건대, 피고가 2015. 12. 30.경 A 공사 기간을 2015. 12. 30.에서 2016. 3. 15.로 연장하여 준 점, A 공사계약에 따른 총 공사대금이 1,870,000,000원이고, 앞서 인정된 지체상금이 84,150,000원으로 총 공사대금의 4.5%에 불과한 점, 소외 회사의 귀책사유로 위 공사가 중단되었고 이로 인하여 위 공사가 상당히 지연된 점 등의 사정을 종합해보면, 위 지체상금률이 부당하게 과다하다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

그런데 피고는 적어도 소외 회사가 위 공사에 대한 중단을 표시한 때인 2016. 2. 23.경부터는 위 손해배상채권을 행사할 수 있었다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 소송에서 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 한 상계의 의사표시에 따라 이 사건 각 공사대금채권 중 A 공사대금채권의 잔액 58,273,000원 중 대등액 상당은 위 시점으로 소급하여 소멸하였다고 할 것이다(피고의 주장은 전체적으로 같은 원인 행위에 기초한 A 공사대금채권에 대하여 먼저 상계 충당한다는 취지로 해석된다).

위와 같이 상계로 소멸하고 남은 A 공사대금채권의 잔액이 6,320,000원(=58,273,000원-51,953,000원)이므로, 피고는 원고에게 원고가 소외 회사로부터 양도받은 A 공사대금채권 70,548,566원 중 위 금액과 B빌딩 공사대금채권 3,656,840원을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

이에 대해 원고는, 소외 회사의 A 공사 중단 후 피고가 아라건설과 위 공사에 관한 승계계약을 체결한 것은 허위의 계약일 뿐만 아니라, 아라건설은 위 공사를 진행한 바도 없으므로, A 공사 중단으로 피고에게 손해가 발생하였다고 할 수 없고, 설령 그렇지 않더라도, ① 소외 회사가 A 공사와 관련하여 지출한 가설공사비는 233,323,900원이고, 잔액은 10,333,000원에 불과함에도 아라건설의 가설공사비가 243,656,900원으로 책정된 것을 볼 때 아라건설의 위 가설공사비는 과다책정되거나 피고와 소외 회사 사이에 체결된 A 공사계약의 범위를 넘은 다른 공사대금이 포함된 것이고, ② 소외 회사가 A 공사와 관련하여 지출한 철근콘크리트 공사의 잔여금은 144,346,000원임에도 아라건설의 철근콘크리트 공사비는 82,415,000원에 불과하여 피고가 추가로 부담한 철근콘크리트 공사비는 존재하지 않으므로, 결국 소외 회사의 A 공사 중단으로 피고에게 발생한 손해는 존재하지 않는다고 주장한다.

우선 원고의 위 주장 중 주위적 주장에 관하여 살피건대, 갑 제9 내지 15호증, 을 제21, 22, 25호증의 각 기재만으로는 피고와 아라건설 사이에서 체결된 승계계약이 허위라거나 아라건설이 위 공사를 진행하지 않았음을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

다음으로 원고의 위 주장 중 예비적 주장에 관하여 살피건대, A 공사가 진행됨에 따라 가설자재가 추가로 설치될 필요가 있는 점, 공사 완료 후 가설자재 철거 및 보충작업과 마무리 작업 등이 필요한 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 사정만으로는 아라건설의 위 가설공사비는 과다 책정되거나 승계 전 A 공사계약의 범위를 넘은 다른 공사대금이 포함되었다고 볼 수 없고, 아라건설의 철근콘크리트 공사비가 승계 전 A 공사계약에서 정한 철근콘크리트 공사비보다 적게 책정되었다 하더라도, 피고는 아라건설과 A 공사의 승계계약을 전체로서 체결하였으므로, 위 승계계약에 기한 공사대금이 소외 회사의 남은 공사대금을 초과하는 이상, 피고에게 손해가 발생하였다고 할 것이어서 원고의 위 주장은 이유 없다.

또한 원고는, 피고가 A 공사에 대하여 소외 회사로부터 받은 계약이행보증보험증권에 기하여 서울보증보험 주식회사에 보험금을 청구하였지만, 특별한 이유 없이 보험금 지급심사에 필요한 자료를 제출하지 않아 보험금 지급심사가 종결되었는바, 이는 피고가 그 금액만큼 손해를 보전받았다고 봄이 상당하다고 주장한다.

살피건대, 피고가 서울보증보험 주식회사로부터 보험금을 지급받았다는 자료가 없는 이상 원고가 주장하는 사정만으로는 피고가 손해를 보전받았다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고에게 이 사건 각 공사대금채권 중 원고가 양도받은 9,976,840원(-6,320,000원+3,656,840원) 및 이에 대하여 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 2016. 3. 12.부터 제1심 판결 선고일인 2017. 8. 25.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소 및 피고의 부대항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종원(재판장) 이은혜 전상범