서울동부지방법원 2020. 2. 6. 선고 2018가단115963 판결

(생략)

(생략)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 44호증의 각 기재, 변론 전체의 취지(피고 학원은 이 사건의 주요 증거인 갑 제1호증 운행일지가 원고 본인에 의하여 작성된 것으로 신빙성이 없다고 다투나, 매년 다이어리 포맷이 달라지고 있고 다이어리는 해가 지나면 예전의 다이어리를 구할 수 없어서 위조나 사후 작성이 어려운 점, 운행일지에 ‘병원’, ‘약국’, ‘마트’, ‘시장’ 등이 기재되어 있는데 원고가 제출한 다른 증거들과 시간, 장소, 금액 등이 일치하는 부분이 다수 있는 점, 피고 학원은 법정에서 운행일지의 내용에 대해서 다투지 않겠다고 진술하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 비록 소송당사자인 원고가 작성한 것이라고는 하나 위 운행일지는 그 증거능력뿐만 아니라 증명력이 대단히 높다고 판단되고 원고 내용을 조작하였을 가능성은 거의 없다고 볼 수 있다)

원고는 피고 학원에 1991. 9. 20. 입사하여 운전기사로 근무하다가 2014. 12. 31. 퇴사한 근로자이다. 원고는 피고 학원 재직 중이던 2012년경 수차례 시간외 근무수당을 달라고 요구하여 피고 학원도 이를 수용해 일부수당을 지급한 사실이 있으나 이후에는 수당을 지급하지 않았다. 피고 학원은 원고에게 지급하지 않은 2012년부터 2014년까지의 시간외 수당 합계 71,004,305원과 퇴직금 53,672,084원을 지급할 의무가 있다.

피고 학원은 2012년, 2013년, 2014년 원고에게 일부 시간외 수당을 지급하여 채무를 승인하였고, 원고가 노동청에 신고한 사건에서도 피고 학원 측 담당자는 대질신문시 시간외 수당은 인정한다고 진술하였다. 즉, 노동청 조사 과정에서 피고 학원의 담당자는 “원고가 재직기간 동안 시간외 근무수당을 지급하였다”라고 진술하면서 “추가적인 지급은 교육청의 시간외 수당 지급지침과 예산상의 한계로 지급할 수 없었다”라고 진술하였다. 이 또한 채무의 승인이다.

퇴직금 자체의 소멸시효가 완성되지 않았음은 분명한데, 퇴직금은 퇴직시로부터 3개월을 소급한 기간의 평균임금에 따라 계산하고, 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는바, 이처럼 평균임금을 산정함에 있어서 연장, 야간, 휴일근로 수당이 시효로 소멸되었는지를 고려할 이유는 없다. 평균임금은 각 수당이 시효로 소멸하였는지 여부와 상관없이 산입해야 한다.

원고와 피고 학원의 사용관계가 인정받을 수 없는 것이라거나 원고의 운전이 근로계약상 급부로 인정받지 못한다면, 피고 학원은 법률상 원인 없이 원고의 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인해 원고에게 손해를 가하였으므로 이를 부당이득으로 반환하여야 한다. 부당이득 반환의 범위는 일응 근로기준법에서 인정되는 시간외 수당이 그 기준이 될 것인바, 원고는 해당 금액을 청구한다. 부당이득반환청구권의 소멸시효는 10년이므로 피고 학원의 시효 관련 주장은 이 부분 청구에는 적용되지 않는다.

원고는 피고 학원의 근로자가 아니고, 단지 E가 원고로 하여금 자신의 개인 운전사로서 가사사용인 업무를 수행하도록 하고 이에 대해 피고 학원에서 임금을 지급하도록 한 것에 불과하다(피고 학원은 원고가 피고 학원의 근로자가 아니어서 피고 학원은 소송의 당사자적격이 없다고도 주장하나, 이는 당사자적격의 문제가 아니라 원고의 청구원인 중 근로자성을 부정하는 취지로 선해할 수 있으므로, 이와 관련해서는 원고가 피고 학원의 근로자인지 여부인지에 대하여만 판단하기로 한다). 이로 인하여 피고 학원은 2019. 3. 21. 서울특별시교육청으로부터 현지조치(지원금 반환명령)를 통보받았고, 원고가 E를 근로기준법위반 등 혐의로 고소한 사건에서 2018. 2. 26. 혐의 없음(증거불충분) 처분을 받았다. 원고는 기능 10급의 운전원으로 임용되고 기능 8급으로 퇴직하였는바, 사립학교 일반직원은 ‘사립학교법’, ‘사립학교 교직원 연금법’, ‘서울특별시교육청 사립학교 사무직원 인사운영지침’ 등 인사복무 규정상 지방공무원법의 적용을 받는데, 원고는 재직기간 동안 시간외 수당을 신청하거나 요구한 사실이 없다.

원고는 2017. 12. 29. 피고 학원에 내용증명을 보내 미지급 시간외 수당과 퇴직금을 지급할 것을 최고하였는바, 가사 원고의 근로자성이 인정된다고 하더라도 원고가 주장하는 미지급 시간외 수당 및 이에 근거한 퇴직금 차액 부분은 이미 시효로 소멸되었다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조).

위 인정사실 및 위 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실들을 종합하여 보면, 원고는 1991. 9. 20.부터 2014. 12. 31.까지 피고 학원의 근로자로 고용되어 근무하였다고 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고가 피고 학원으로부터 지급받지 못한 2012. 1.부터 2014. 12.까지의 시간외 수당은 합계 71,004,305원이므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고 학원은 원고에게 위 금액을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고 학원은 소멸시효 항변을 하므로 이에 대하여 보면, 근로기준법 제49조에 의하면 임금의 소멸시효는 3년이고, 이 사건 미지급 시간외 수당(임금)채권은 그 지급의무가 원고가 지급의 이행을 최고한 2017. 12. 29.경으로부터 3년 이전에 도래하였음이 역수상 명백하므로(역수상 소멸시효 기간 3년이 도과한 점에 대하여는 원고도 다투지 않는다) 이 사건 미지급 시간외 수당(임금)채권은 모두 시효로 소멸하였다. 따라서 피고 학원의 이 부분 항변은 이유 있다.

이에 대하여 원고는 피고 학원이 이 사건 미지급 시간외 수당 지급채무를 승인하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 학원이 원고의 주장과 같이 이 사건 시간외 수당 지급채무를 인정하고 그 지급을 약속하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고 학원이 2012년, 2013년, 2014년 원고에게 일부 시간외 수당을 지급한 사정이 있다고 하더라도 이를 두고 피고 학원이 이 사건 시간외 수당 지급채무를 승인한 것이라고 볼 수도 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

또한, 원고는 피고 학원이 법률상 원인 없이 원고의 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인해 원고에게 손해를 가하였으므로 미지급 시간외 수당을 부당이득으로 반환해야 한다고 주장하나, 부당이득반환에서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는데 피고 학원이 원고에게 시간외 수당을 지급하지 않았다고 하더라도 여전히 원고에게 그에 해당하는 임금채무를 부담하고 있는 것이고 소멸시효 완성으로 그 채무를 면하는 것은 별개이어서 그로 인하여 법률상 원인 없는 이익을 얻었다고 할 수 없으므로, 원고의 부당이득반환 주장은 받아들일 수 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고가 피고 학원으로부터 지급받지 못한 퇴직금의 액수는 53,672,082원이므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고 학원은 원고에게 위 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고 학원은 미지급 시간외 수당 외에 이에 근거한 퇴직금 차액 부분도 시효로 소멸되었다고 항변하나, 퇴직금 계산을 위하여 평균임금을 산정함에 있어서는 연장, 야간, 휴일근로 수당을 그 계산에 모두 산입해야 하고 각 수당 지급채무가 시효로 소멸되었는지 여부를 고려할 것은 아니므로, 피고 학원의 이 부분 항변은 받아들일 수 없다(원고에 대하여는 근로기준법이 적용되고 사립학교 기능직 직원에게 사립학교 교원에 대한 규정을 그대로 준용할 수는 없으므로, 사립학교 일반직원인 원고가 근로기준법의 적용을 받지 않는다는 피고 학원의 주장 또한 받아들일 수 없다).

피고는 원고에게 미지급 퇴직금 53,672,082원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2015. 1. 15.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 2. 6.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 청구를 위 인정범위 내에서 인용하고 나머지 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임재훈