서울동부지방법원 2019. 5. 10. 선고 2018나284 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 을 제8호증, 을 제17호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 D이 운영하던 개인사업체의 물적·인적 시설을 기반으로 설립되었고 원고와의 근로관계도 승계하였으므로, 피고는 원고에게 퇴직금 7,698,025원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 근로자가 아니라 지입차주로서 개인사업자이고, 피고가 아니라 피고 대표이사 D과 개인적으로 화물운송거래를 하였을 뿐이므로, 피고는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 7호증, 을 제4, 6, 8, 17호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 D로부터 이 사건 화물차를 제공받아 2011. 9. 20.부터 2016. 3. 31.까지 계속하여 화물을 운송한 사실, 원고는 과장이라는 직책을 가지고 월요일부터 토요일까지 오후 2시경 G시장 또는 H시장 등으로 출근하여 화물을 수거하고 이를 인천공항 물류창고까지 운송한 후 저녁 8~9시경 퇴근한 사실, 원고는 D 또는 피고의 여직원으로부터 그들 거래처의 운송 요청을 전달받아 물건을 운송한 사실, 원고는 D의 처 E의 계좌에서 매월 20일경 고정적으로 2,000,000원을 현금으로 지급받은 사실, 원고는 이 사건 화물차에 관한 유류비와 통행료 등을 먼저 지급한 후 영수증을 제출하여 D로부터 정산을 받거나 피고의 법인카드로 이를 결제한 사실이 인정된다.

위 인정사실 및 갑 제4호증, 을 제10 내지 15호증, 을 제17호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 D 또는 피고의 지시를 받고 그들의 거래처로부터 화물을 수거하여 상당한 기간 동안 일정한 시간에 시장과 공항을 오가며 이를 운송하였으므로, D 또는 피고의 지휘·감독 하에 그들이 지정한 근무시간과 근무장소에 구속되어 근로를 제공하였다고 보이는 점, ② 원고는 근로제공 기간 동안 근로 일수, 운행 횟수, 배송 건수 등에 상관없이 매월 일정한 급여를 지급받았는바, 이는 원고가 근로를 제공한 대가로 보수를 받은 것이고 스스로 이윤 창출과 손실 초래 위험을 부담한 것이 아닌 점, ③ 원고는 사업자등록을 하거나 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행하도록 하지 않았고 차량 등 작업도구를 소유하거나 유류세 등 비용을 스스로 부담하지 않았으므로, 독립하여 자신의 계산으로 사업을 하였다고 할 수 없는 점, ④ D은 근로자인 원고에게 퇴직금 7,698,025원을 미지급하였다는 이유로 2017. 10. 25. 근로기준법 위반죄로 벌금 500,000원을 선고받았고 위 판결이 확정된 점(서울남부지방법원 2017고정468, 같은 법원 2017노2214, 대법원 2019도1889), ⑤ D 또는 피고가 원고와 근로계약서를 작성하지 않았다거나 근로소득세를 원천징수하지 않았다거나 원고를 4대 보험에 가입하지 않은 사정만으로 원고의 근로자성을 부정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 D 또는 피고에 대하여 종속적인 지위에서 근무하고 그 대가로 임금을 지급받은 근로자에 해당한다.

개인사업체를 법인으로 전환하면서 개인사업체의 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 등을 법인에 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성이 유지되고 있다면 이는 실질적으로 영업양도와 동일하다고 보아야 하고, 영업양도가 이루어진 경우 근로자가 반대의사를 표시하는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로관계도 포괄적으로 승계된다고 보아야 하며, 개인사업체에 입사하여 근무하던 근로자가 법인으로 전환된 이후에도 계속 근무하였다면 최초로 입사한 때부터 퇴사한 때까지 근로관계가 계속 유지되므로 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속 근로기간을 산정할 때에도 전체 근무기간을 합산하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004다4683 판결 등 참조).

다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 6호증, 을 제9호증, 을 제17호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① D은 2007. 3.경부터 C라는 상호로 화물운송업을 하다가 2014. 8. 27. 주식회사인 피고를 설립한 점, ② D은 피고의 대표이사로 취임하였고 C의 물적·인적 시설을 이용하여 종전의 화물운송업을 계속한 점, ③ 원고는 피고가 설립된 전후로 계속하여 D의 처 E의 계좌에서 동일한 액수의 급여를 지급받았고, 동일한 시간과 장소에서 동일한 업무를 하면서 D과 그 직원들로부터 업무지시를 받는 등 근무 형태에 아무런 변동이 없었던 점, ④ 원고가 근로관계를 단절할 의사로 C에서 퇴직하였다거나 피고가 설립된 이후에도 C와 근로계약을 유지하였다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고는 D이 운영한 C의 사업을 양수하고 퇴직금 지급의무를 포함하여 원고와의 근로관계를 포괄적으로 승계하였다고 보아야 하며, D이 위와 같이 근로기준법 위반죄로 형사처벌을 받았다는 사정만으로 피고의 퇴직금 지급의무가 소멸한다고 볼 수 없다.

원고의 근로기간 2011. 9. 20.부터 2016. 3. 31.까지의 퇴직금이 7,698,025원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 4호증, 을 제17호증의 1의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 7,698,025원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 경과한 2016. 4. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 임태혁(재판장) 윤이나 유지현