서울동부지방법원 2021. 12. 16. 선고 2020가합110876 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 8, 10호증, 을 제1 내지 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 자회사에서 형식적으로 2017. 6. 19.부터 2017. 12. 18.까지 파견근로자로, 2017. 12. 19.부터 2019. 12. 18.까지 기간제 근로자로 근무하였으나 실질적으로는 위 파견 기간에도 자회사와 사이에 묵시적 근로계약 관계가 성립하였다. 그렇다면 2017. 6. 19.로부터 2년이 경과하는 2019. 6. 18.경 이후로는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조 제2항<1>에 따라 원고와 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로계약 관계가 체결된 것으로 보아야 하고, 이 경우 피고가 원고와의 근로계약 갱신을 거절하려면 해고와 마찬가지로 정당한 이유가 있어야 한다. 그럼에도 불구하고 피고는 정당한 사유 없이 원고와의 근로계약 갱신을 거절하였으므로 이는 부당한 해고에 해당하여 무효이다.

나아가 원고는 피고의 기간제 근로자로서 정규직 전환에 관한 정당한 기대권을 가지고 있으므로 피고가 이를 위반하여 합리적 이유 없이 정규직 전환을 거절하며 근로계약의 종료를 통보한 것은 부당한 해고에 해당하여 무효이다.

원고는 피고에 근무하는 동안 월 5,454,500원의 임금을 받았으므로, 원고에 대한 해고가 무효인 이상 피고는 원고에게 근로계약 기간 만료일 다음날인 2019. 12. 19.부터 2020. 7. 31.까지의 임금 합계 40,468,870원 및 2020. 8. 1.부터 원고의 복직일까지 월 5,454,500원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

원고는 2017. 6. 19.부터 2017. 12. 18.까지 이 사건 세무대리 위임계약에 따라 D의 이행보조자로서 자회사의 세무회계사무를 처리하였을 뿐 파견근로자가 아닐 뿐만 아니라 원고와 자회사 사이에 묵시적 근로계약 관계도 성립하지 않는다.

나아가 자회사는 정부 가이드라인에 따라 자회사의 예산 및 재무회계 업무의 상 1. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우

시·지속성이 인정되지 않는다고 보아 공정하고 객관적인 절차를 거쳐 원고를 정규직 전환 대상에서 제외하였으므로 원고의 정규직 전환을 거절할 합리적인 이유가 있었고, 이후 1회에 한하여 원고와의 근로계약을 갱신하였을 뿐이므로 원고에게 정규직 전환에 관한 기대권은 인정되지 않는다.

파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제2조 제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직․간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘․명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업․휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성․ 기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

자회사가 2017. 6. 19. D와 사이에 이 사건 세무대리 위임계약을 체결하고 위 세무대리 위임계약에 따라 원고가 자회사에서 근무하게 된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거들과 갑 제1 내지 4, 11, 12, 17 내지 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고는 D에 고용된 후 자회사에 파견되어 사실상 자회사로부터 지휘·명령을 받으며 자회사를 위한 근로를 제공하였다고 할 것이므로, 자회사와 D 및 원고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

파견법에 의하면 근로자파견이란 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다”(제2조 제1호). 즉, 하나의 사용자와 근로자 사이에 고용관계와 지휘명령관계가 함께 존재하는 근로계약관계와 달리 근로자 파견관계에서는 고용관계와 지휘명령관계가 분리되어 고용관계는 파견사업주와 사이에, 지휘명령관계는 사용사업주와의 사이에 각 존재한다는 점에 근로자파견관계의 특질이 있다.

다만, 근로자가 외형적, 형식적으로는 원고용주인 파견사업주에 고용되어 파견사업주와 사용사업주의 근로자파견계약에 따라 제3자인 사용사업주의 사업장에서 사용사업주의 지휘명령에 따라 업무에 종사하더라도, 실제로는 파견사업주에게 노동법상 파견사업주로서의 책임을 부담할만한 독자적인 능력이 없거나 파견사업주가 고용관계의 기본적 사항에 대한 권한을 행사하지 않아 파견사업주로서의 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않는 반면 근로자가 사용사업주와 종속적인 관계에 있고 사용사업주가 근로자에 대하여 지휘명령을 할 뿐 아니라 근로자의 채용, 징계, 해고 등 인사에 관한 사항, 임금에 관한 사항 및 고용관계의 유지에 필요한 노무관리에 관한 사항 등 고용관계에 관한 기본적 사항에서도 주도권을 행사하는 경우에는 사용사업주와 근로자 사이에 묵시적 근로계약관계가 있다고 봄이 상당하다.

살피건대, 원고가 자회사의 직접적·구체적인 지휘·명령을 받아 자회사를 위한 근로를 제공하였음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원고가 제출한 증거들만으로는 D가 형식적, 명목적 회사에 불과하여 원고가 실질적으로는 자회사와 근로계약을 체결한 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 든 증거들과 갑 제3호증, 을 제13, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 고려하면, D는 사업주로서의 독자성이나 독립성을 갖추어 원고와 실질적인 근로관계를 형성하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 파견 기간 동안 원고와 자회사 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되었음을 전제로 하는 원고의 기간제법 제4조 제2항 적용 주장은 이유 없다[한편 원고는 원고의 파견이 불법 파견에 해당한다는 주장도 하나, 파견사업주가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 경우 파견법은 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부과하고 있을 뿐이어서(파견법 제7조 제3항, 제6조의2 제1항 제5호) 사용사업주의 고용의 의사표시가 있어야 원고와 자회사 사이에 직접고용관계가 성립하므로, 불법 파견이라는 이유로 원고의 파견 기간이 원고와 자회사 사이의 근로계약 기간에 곧바로 편입되는 것은 아니다].

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사 표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(대법원 2011. 4. 14. 2007두1729 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다17035 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 든 증거들과 갑 제15호증, 을 제15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고에게 정규직 전환에 관한 정당한 기대권이 있다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

위 정규직 전환 기준에 따르면 정규직 전환 대상이 되는 상시·지속적 업무는 향후 2년 이상 지속될 것이 예상되는 업무여야 하고, 사업 완료 시점이 2년 이내로 명확한 경우 정규직 전환 대상에서 제외된다. 나아가 서울시와 피고 사이의 위탁운영관리계약에 따라 그 업무수행 여부가 결정되는 자회사의 경우 서울시로부터 향후 업무를 지속적으로 수탁 받을 수 있는지 여부가 해당 업무의 상시 지속성 여부를 판단하는데 있어 매우 중요하다 할 것인데, 위탁운영관리계약에서 정한 위탁기간은 2017. 11. 29.부터 2020. 8. 31.이고 위 기간 만료 후 수탁기관의 선정은 서울특별시 행정사무의 민간위탁에 관한 조례 제8조 제1항에 따라 원칙적으로 공개모집 절차를 거쳐 이루어져야 하므로, 정규직 전환심의위원회 개최 당시 자회사 사업 자체의 지속 여부가 불확실하였다. 뿐만 아니라 자회사는 2018. 11. 22.경 해산을 앞두고 자회사의 업무를 모두 피고의 재무처로 이관할 것을 예정하고 있었다. 정규직 전환심의위원회는 위와 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 원고 업무의 상시 지속성이 없다고 보아 원고를 정규직 전환 대상에서 제외한 후 이를 원고에게 통보하였다. 이러한 점에 비추어 자회사는 정규직 전환 가이드라인에 따라 적법한 절차를 거쳐 원고를 정규직 전환 대상에서 제외하였을 뿐 원고와의 근로계약 갱신을 부당하게 거절하였다고 볼 수 없다.

결국 원고와 자회사 및 피고 사이에 체결한 근로계약기간이 2년을 초과하지 않으므로 기간의 정함이 없는 근로계약 간주에 관한 기간제법 제4조 제2항은 원고에게 적용되지 않고, 원고에게 정규직 전환에 관한 기대권이 인정된다고 볼 수도 없으므로 원고의 해고무효확인 청구는 이유 없다.

원고와 피고 사이의 근로계약이 기간 만료로 적법하게 종료되었다고 보는 이상, 위 근로계약 종료가 부당해고에 해당하여 무효임을 전제로 한 원고의 임금지급청구는 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김수정(재판장) 심판 곽새롬

각주1) 제4조(기간제근로자의 사용) ① 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다.