주문
원심판결
중 무죄부분을 파기한다.
피고인을 벌금 200,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이유
이 법원의 심판범위
원심은 이 사건 각 공소사실 중 피고인의 E에 관한 근로기준법위반의 점에 대하여는 유죄를 선고하고, B에 관한 근로기준법위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하였다. 그런데 검사만이 원심판결 중 무죄부분에 대하여 항소하였으므로, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 원심판결 중 유죄부분은 그대로 분리․확정되었다. 따라서 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 무죄부분에 한정된다.
항소이유의 요지(원심판결 중 무죄부분에 대한 사실오인)
B는 피고인에게 고용된 근로자라고 보는 것이 타당하다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심에는 사실을 오인한 잘못이 있다.
판단
관련법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 참조).
B가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 대한 판단
원심의 판단
원심은 ‘B가 피고인 대신 D를 운영하게 된 사람이라고 소개받았다’는 취지의 원심증인 F, G의 각 증언이나 ‘원래는 가게 매출액에서 인건비 제외하고 남은 것을 처음에 저를 준다고 했다’는 원심 증인 B의 증언에 비추어 볼 때 B가 피고인에게 고용된 근로자라기보다는 피고인으로부터 영업을 양수한 것으로 보이고, B가 대표 명함을 사용하였던 사정이나 피고인과 B 사이의 카카오톡 문자메시지 내용 등을 종합하여 보더라도 B는 피고인으로부터 영업을 양수하여 직접 운영하기로 한 관계이거나 적어도 동업자 관계였던 것으로 보인다면서, 검사가 제출한 증거들만으로는 B가 피고인에게 고용된 근로자라는 사실이 합리적 의심의 여지없이 인정된다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
당심의 판단
그러나 원심에서 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실과 사정들에 의하면, 피고인이 채용공고 후 직접 B를 채용하였고, B는 피고인의 지시에 따라 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 업무를 수행하였음을 알 수 있으며, B가 손님들에게 대표 명함을 나누어주면서 D 사장인 것처럼 행세하였다는 사정만으로 D의 영업을 양수하였다거나 피고인과 D 운영을 동업하였다고 보기는 어려우므로, B는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하다.
D에 주류 등을 납품하여 온 F은 원심 법정에서 ‘세금계산서를 발급하면 명의가 나오는데, B가 일할 때 세금계산서는 피고인 명의로 되어 있었다.’,고 증언하였고, D에 설치된 다트기계를 관리하는 G은 ‘D를 B가 운영한다는 사실은 피고인으로부터 들어서 알게 되었다.’, ‘다트 수익은 코인만 피고인과 회사가 나눠 갖는 형식이었고, 피고인과만 정산을 하였으며 B는 관여하지 않았다.’고 증언하였다. 한편, B는 원심 법정에서 ‘피고인이 대표 명함을 만들어서 손님들에게 나눠주라고 해서 명함을 만들었다.’, ‘그때 당시에 여자친구 가게라고 했는데 헤어졌다고 여사장이 가게를 운영해야 한다면서 저한테 자기가 있는 사실은 숨기고 제가 여사장으로 가게를 운영하라고 말했다.’, ‘대표 명함은 손님들한테만 주었다.’, ‘다트 영업장을 관리하는 사람은 누구인지 모르겠고, 음료 및 안주류를 납품하였던 사람들은 본 적도 없으며, 그 누구한테도 잘 부탁드린다는 말은 절대 안 했다’는 내용으로 증언하였다. 위와 같은 원심 증인들의 각 증언을 종합하여 보면, B는 피고인의 지시에 따라 손님들에게 여사장으로 행세를 하였을 뿐, 업소의 운영과 관련된 주류 및 안주류 구매, 비품 및 거래처 관리 등에 대하여 사장으로서 관여하였다고 보기 어렵다.
B는 서울지방고용노동청 서울동부지청에 고소인으로 출석하여 진술하였는데, D에서 일하게 된 경위에 관하여 ‘J 인터넷 취업사이트를 보고 당시 공고에 기재된 전화번호로 연락하였고, 2018. 8. 12. 오후 8시경 D로 오라고 하였다. 그래서 당일 저녁에 갔더니 피고인이 같이 일할 사람을 아직 구하지 못하여 근무할 사람이 연락 오면 면접을 보고 사람이 구해지면 그때 나와서 같이 일하자고 하였다. 근로조건에 시급 15,000원에 오픈 오후 7시부터 익일 오전 1시까지 일요일 제외하고 주 6일을 근무하자고 하였다. 사업장에서 하는 일은 서빙을 하기로 하였다.’고 진술하였다. 위 진술에 의하면, 피고인이 인터넷 구인구직 사이트에 D의 직원을 구한다는 내용의 공고를 하였고, 그 공고를 본 B가 면접에 응하여 채용되었음을 알 수 있다.
B는 원심 법정에서 ‘피고인이 처음에 가게 매출액에서 인건비 제외하고 남은 것을 처음에 저를 다 준다고 했다. 그게 어려울 것 같다고 했더니 언제든 원하면 일한 시간을 시급으로 주겠다고 하였다. 그래서 그럼 일단 일을 해보겠다고 이야기를 했다.’고 증언하였다. 한편, B와 피고인 사이의 카카오톡 내역을 살펴보면, B는 2017. 8. 12. 피고인에게 ‘사장님 저 B요! 이거도 제 번호에요. 저 근데 제가 일요일에도 열라면 열라고 했잖아요. 두 달 정도는 저 월급 받으면서 일하고 일 배워가는 시기로 할게 요.’라고 하였고, 이에 피고인은 ‘오키, 그렇게 해요.’라고 답변하였다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 B를 채용하면서 가게 매출액에서 인건비 제외하고 남은 금액을 주겠다고 제안하기는 하였지만 B는 당분간 급여를 받으면서 일하겠다는 의사를 밝혔음을 알 수 있다.
B는 원심 법정에서 ‘피고인에게 인수대금 명목으로 돈을 주거나 송금해 준 적은 없다.’, ‘당시 매출관리는 피고인이 하였다.’, ‘증인은 매출관리에 관여한 바 없고, 술값도 메뉴판에 적혀진 대로 받았고, 누구한테 할인을 해주거나 이런 것도 없었다.’, ‘D에서 일하는 한 달간 손님들에게 술 주고 세팅해주는 것을 하다가 자리 치우고 설거지를 하였다.’라고 증언하였다. 위 증언 내용에 비추어 보면, B가 D에서 일하게 된 이후에도 여전히 피고인이 위 업소를 운영 및 관리하여 왔다고 봄이 상당하다.
소결론
B가 근로기준법상의 근로자에 해당함은 위에서 본 바와 같고, 피고인은 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 B에게 임금을 지급하지 않았으므로 근로기준법위반죄가 성립한다고 보아야 한다. 따라서 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심에는 사실오인의 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 항소는 이유 있다.
결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.