서울동부지방법원 2023. 8. 23. 선고 2022나24805 판결

피고는 주거지인 경기 양평군 D 지상 주택의 옹벽이 옆집 경계를 침범한 사실을 확인하고, 2016. 10. 5.경 E의 소개로 제1심 공동피고 C에게 위 옹벽 제거 및 재시공, 그리고 주차박스를 설치하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 7,500만 원으로 정하여 도급주었다.

C은 2016. 10. 5경부터 같은 해 12. 3.경까지 이 사건 공사를 진행하였으나 주차장 도색, 주차장 및 옹벽 외벽의 미장 마감 공사 등이 마무리 되지 않았다. 피고는 C에게 2016. 10. 5.경부터 같은 해 11. 28.경까지 공사대금 명목으로 합계 7,200만 원을 지급하였다.

이 사건 공사 현장에서 F, G는 덤프트럭으로 돌과 토사 등을 운반하고, H, I, J은 포크레인 작업이나 돌 쌓기 공사 등을 진행하였다.

F, G, H, I, J(이하 ‘F 등’이라 한다)은 피고와 C이 공사대금을 지불할 의사나 능력이 없음에도 F 등에게 공사대금을 책임지고 지불하겠다고 거짓말하여 위 다.항 기재 공사를 하도록 하고 그 공사대금을 지불하지 않았다고 사기죄로 고소하였다. 이 사건에서 C은 벌금 400만 원을 선고받았으나 피고는 ‘C에게 이 사건 공사를 의뢰하고 그 공사대금을 지불하였다고 주장하고 C의 진술도 이에 부합한다’는 등의 이유로 혐의 없음 처분을 받았다.

원고 주장의 요지

판단

F는 C과 피고를 사기죄로 고소한 사건으로 경찰에서 참고인조사를 받았는데, 당시 ‘F 등은 C의 지시를 받고 공사를 하였고, C이 공사가 완료되면 피고로부터 공사비를 받아 준다고 하였다’, ‘피고는 C에게 공사비를 모두 주었다고 하였다’, ‘(피고를 공범으로 고소한 이유는) 피고에게 그 확인서를 작성해 달라고 하였으나 확인서를 작성해 주지 아니하여 C의 공범으로 고소를 하게 된 것이다’라고 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 F의 수사기관에서의 일부 진술이 원고의 주장에 일부 부합하더라도 F의 진술만으로는 F 등이 피고와 사이에 직접 공사도급계약 또는 고용계약을 체결하였다고 단정하기 어렵고, 이를 인정할 객관적인 증빙자료도 제출되지 않았다.

피고는 F 등이 사기죄로 고소한 형사사건에서 ‘피고가 C에게 이 사건 공사를 의뢰하고 그 공사대금을 지불하였다고 주장하고 C의 진술도 이에 부합한다’는 등의 이유로 혐의 없음 처분을 받았다.

피고는 C에게 이 사건 공사를 도급주었는바, 피고가 건축주라 하더라도 F 등에 대하여 C이 책임져야 할 공사대금까지 부담할 만한 특별한 이유 내지 사정이 보이지 않는다.

한편 원고는 C이 사업자등록증이 없어 이 사건 공사를 도급받아 영업을 할 수 없고 사업자등록증에 의한 공사도급계약서를 작성하지 못하므로 C은 피고의 피고용인으로 공사를 진행한 것이며, 피고와 C은 F 등에 대하여 연대하여 (공사)대금을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 부가가치세법 제8조에서 사업자는 사업장마다 관할 세무서장에게 사업자등록을 신청하도록 규정하고 있으나 이는 부가가치세의 과세요건 및 절차를 규정하는 부가가치세법에 따른 의무를 규정한 것이고, C의 사업자등록 여부가 이 사건 공사에 관한 민법상 도급계약의 체결에 있어 전제조건이라거나 그 유효조건이라고 보기 어렵다. 따라서 C이 사업자등록을 신청하지 아니하였다고 하여 피고와 C 사이의 이 사건 공사에 관한 계약이 도급계약이 아니라 고용계약이라고 보기 어렵고 원고가 제출한 증거만으로 이를 인정하기에 부족하며 달리 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.