서울북부지방법원 2014. 5. 23. 선고 2014노25 판결

제1원심이 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 S과 공모하여 피해자에게 기망행위를 한 적이 없고 편취의 범의도 없었다.

제2원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 원심판결들을 직권으로 살펴본다.

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조).

기록에 의하면 아래 각 사실을 인정할 수 있다.

제1원심판결 판시 각 죄는 제4, 5판결 확정일 이전에 이루어진 범행이나, 제4, 5판결의 각 죄는 모두 제1판결 확정일 이전 범행이어서, 제1판결 확정일 이후의 범행인 제1 원심판결 판시 각 죄는 확정된 제4, 5판결의 각 죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었으므로 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항이 적용되지 않는다. 그럼에도 불구하고 제1원심은 판시 각 죄와 확정된 제4, 5판결의 각 죄를 형법 제37조 후단의 경함범으로 보고 형법 제39조 제1항을 적용하여 형을 선고하였으므로, 제1원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

제2원심판결 판시 죄는 제3판결 확정일 이전에 이루어진 범행이나, 제3판결의 죄는 제2판결 확정일 이전 범행이어서, 제2판결 확정일 이후의 범행인 제2원심판결 판시 죄는 확정된 제3판결의 각 죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었으므로 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항이 적용되지 않는다. 그럼에도 불구하고 제2원심은 판시 각 죄와 확정된 제3판결의 각 죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보고 형법 제39조 제1항을 적용하여 형을 선고하였으므로, 제2원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 제2원심판결에 대한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

제2원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 이에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 2009. 8.경부터 S, Z와 함께 W으로부터 월세만 미리 지급하는 방식으로 이 사건 점포를 빌려 명품판매사업을 하던 중 2009. 10. 23. 이 사건 점포에 관한 임대차보증금 등을 마련하기 위해 W의 소개로 알게 된 피해자에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 말하고 피해자로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 주식회사 T(대표이사 S) 명의의 차용증 및 투자계약서 작성하고 본인 명의의 책임각서를 작성한 점, ② 당시 명품판매사업이 제대로 운영되지 않아 피고인, S, 주식회사 T은 피해자에게 약정한 기한까지 차용금을 반환할 만한 변제능력이 없었던 점, ③ 피고인과 S은 실제로 명품판매사업에 금원을 투자하지는 않았고 Z로부터 구체적인 투자시기, 투자금액을 확인하지 않은 채 조만간 투자자들로부터 자금을 마련할 수 있다는 말만 듣고 피해자로부터 위와 같이 금원을 차용하기로 결정하였으나, Z가 언급한 투자는 예정대로 이루어지지 않은 점, ④ S은 이 부분 공소사실과 동일한 범죄사실로 유죄 확정판결을 받은 점 등을 종합하여 보면, S과 공모하여 이루어진 피고인의 이 사건 기망행위 및 편취범의가 충분이 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결들에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.