서울북부지방법원 2019. 8. 13. 선고 2018나35118 판결

직권으로 이 사건 소 중 "피고는 C과 연대하여 원고에게 9,660,000원, 선정자 D에게 3,440,000원, 선정자 E에게 5,060,000원, 선정자 F에게 3,740,000원, 선정자 G에게 3,400,000원, 선정자 H에게 2,280,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라"는 부분을 초과하는 부분의 적법 여부에 관하여 본다.

민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정이 적용될 수 없는 것이므로 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 무효나 취소를 주장할 수 없고(대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결 등 참조), 민사소송법 제267조 제2항은 '본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다'고 규정하고 있다.

그런데 기록에 의하면, ① 원고가 제1심에서 피고를 상대로 '피고는 C과 연대하여 원고에게 9,660,000원, 선정자 D에게 3,440,000원, 선정자 E에게 5,060,000원 및 위 각 돈에 대하여 2016. 7. 7.부터, 선정자 F에게 3,740,000원, 선정자 G에게 3,400,000원 및 위 각 돈에 대하여 2016. 4. 22.부터, 선정자 H에게 2,280,000원 및 이에 대하여 2016. 5. 17.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈'의 지급을 구하였으나, 제1심은 원고의 청구를 전부 기각하는 판결을 선고한 사실, ② 원고는 제1심 판결에 전부 불복하여 항소하여 2018. 8. 14.자 항소이유 및 당사자추가 서면에 적힌 항소취지와 같이 '위 각 돈에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈'의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였고, 피고가 이에 대하여 이의를 제기하지 아니한 사실, ③ 그 후 원고는 2018. 11. 22.자 준비서면에서 위 청구취지의 변경이 착오임을 주장하며 청구취지를 종전과 같이 구하는 것으로 다시 변경한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 제1심에서 피고를 상대로 원고 및 선정자들의 퇴직일로부터 14일이 경과한 날부터 근로기준법이 정한 연 20%의 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 제1심 판결이 선고된 이후 2018. 8. 14.자 항소이유 및 당사자추가 서면을 통해 지연손해금의 기산일을 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날로, 이율을 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%로 변경하여 지연손해금 부분의 청구를 감축함으로써 이를 초과하는 부분을 취하하였음을 알 수 있고, 착오임을 이유로 이를 취소할 수 없다.

그럼에도 원고는 그 후 2018. 11. 22.자 준비서면을 통해 다시 지연손해금의 기산일을 원고 및 선정자들의 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 날부터로, 이율을 근로기준법이 정한 연 20%로 변경하여 지연손해금 부분의 청구를 확장하였으므로, 결국 이 사건 소 중 "피고는 C과 연대하여 원고에게 9,660,000원, 선정자 D에게 3,440,000원, 선정자 E에게 5,060,000원, 선정자 F에게 3,740,000원, 선정자 G에게 3,400,000원, 선정자 H에게 2,280,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라"는 부분을 초과하는 부분은 민사소송법 제267조 제2항에 위반된 것으로서 부적법하다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제6호증의1, 2, 갑 제7호증, 갑 제9 내지 12호증, 을 제1 내지 4호증, 을 제11호증의1 내지 3, 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

원고는, 피고가 2017. 5.경 C으로부터 이 사건 공사와 관련한 영업을 포괄적으로 양수함으로써 C과 원고 및 선정자들 사이의 근로관계를 승계하거나 임금지급의무를 인수하였고, 또한 그 무렵 원고 및 선정자들에게 미지급 임금을 직접 지급하기로 약정하였다. 따라서 피고는 C과 연대하여 원고 및 선정자들에게 위 미지급 임금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 피고는 I으로부터 이 사건 각 토지를 매수하였을 뿐 I 내지 C의 영업을 양수한 사실이 없고, 가사 양수하였다고 하더라도 원고 및 선정자들의 근로관계는 이미 종료된 상태였으며, I 내지 C과 사이에 이 사건 공사와 관련한 공사대금 채무를 인수하기로 약정하거나 원고 등과 사이에 임금을 직접 지급하기로 약정한 사실이 없다고 주장한다.

살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 공사의 건축주인 I으로부터 이 사건 각 토지 및 이 사건 공사를 양수하였고, C은 I으로부터 이 사건 공사를 도급받은 수급인인바, 가사 피고가 I으로부터 이 사건 공사와 관련된 영업을 양수하였다거나 이 사건 공사와 관련된 채무를 인수하였다고 하더라도, C에 대한 임금채권자인 원고 및 선정자들이 피고에 대하여 직접 임금의 지급을 구할 수는 없다고 할 것이고, 달리 피고가 C으로부터 이 사건 공사와 관련된 영업을 양수하였다거나 채무를 승계하였다는 점을 인정할 증거가 없다(원고는 이 사건 소장에서부터 원고 및 선정자들이 C에게 고용되었음을 전제로 피고에 대하여 C과 연대하여 임금의 지급을 구하였고, I, C 및 원고 사이의 법률관계를 밝히라는 이 법원의 석명에도 불구하고 원고 및 선정자들과 I 사이에 임금채권·채무관계가 있다는 취지의 주장·입증을 하지 아니하였다). 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

살피건대, 갑 제2 내지 4호증, 을 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고와 P 등은 C에게 미지급 임금의 지급을 요구하였고, 2016. 6. 하순경 내지 2016. 7. 경 이 사건 공사현장에서 유치권을 행사하는 등 지속적으로 임금의 지급을 요구하였으나, 피고가 I으로부터 건축주 지위를 이전받을 때까지도 임금을 지급받지 못한 사실, ② 원고가 2017. 5. 22. 피고와 사이에 공사금액을 1억 7,500만 원으로 정하여 이 사건 공사를 하도급받는 내용의 하도급계약을 체결한 사실(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다), ③ 당시 원고와 피고가 작성한 건설공사 표준하도급계약서에 '대금의 지급방법'에 관하여 '가. 4층 콘크리트바닥 타설 후 이천칠백오십만원을 지급한다. 나. 5층 콘크리트바닥 타설 후 이천칠백오십만원을 지급한다. 다. 골조공사 완료 후 일천만원을 지급한다. 라. 육천만원은 대물로 지급한다. 대물지급금은 분양가의 90%로 한다. 바. 5천만원은 계약전 기존 공사금액이다.'라고 기재되어 있는 사실, ④ 피고가 같은 날 원고에게 15,575,000원을, P에게 9,425,000원을 각 지급한 사실, ⑤ 원고가 2017. 5. 22. Q에게 56만 원을, 2017. 5. 24. 선정자 D, 선정자 E에게 각 250만 원을 각 송금한 사실, ⑥ 피고의 대표이사 N가 2017. 6. 2.경 원고에게 '가평현장 체불근로자 명단, 개개인 신분증 사본, 통장 사본, 유치권포기서를 제출해달라'는 취지의 문자메시지를 보내자, 원고가 N에게 '오늘까지 요구한 서류를 보낼 테니 팩스번호를 알려 달라'는 취지의 문자메시지를 보낸 사실, ⑦ 다시 N가 2017. 6. 13.경 원고에게 체불임금 등 사업주확인서, 신분증, 자필 유치권포기서, 통장 사본을 요구하면서 팩스번호를 기재하여 문자메시지를 보내자, 원고가 '완불된 분들 유치권 포기서와 완불영수증, 자필 이름과 본인 인장이 날인된 주민등록증 사본을 보내주고, 완불이 안된 분들 주민등록증 사본, 통장 사본은 내일 오전 중으로 보내주겠다'라는 취지의 문자메시지를 보내고, 이에 N가 '신분증, 근무연월일, 연락처, 일일근무수당, 용역계약서, 유치권포기서를 팩스가 아닌 우편으로 보내달라'는 취지의 문자메시지를 보낸 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 피고 사이에 작성된 이 사건 하도급계약서에는 공사대금의 지급과 관련하여 5,000만 원은 '계약전 기존 공사대금'이라고 명시적으로 기재되어 있는 점, ② 피고가 이 사건 하도급계약을 체결한 2017. 5. 22. 원고 및 P에게 지급한 돈은 합계 2,500만 원(15,575,000원 + 9,425,000원)으로서, 위 '계약전 기존 공사대금' 5,000만 원의 1/2이고, 이 사건 하도급계약의 공사대금 1억 7,500만 원 중 위 '계약전 기존 공사대금' 5,000만 원을 제외한 나머지 공사대금은 해당 공사 부분 완료 후에 지급하거나 대물로 지급하기로 약정하였으므로, 피고가 이 사건 하도급계약을 체결한 날 원고 및 P에게 지급한 위 2,500만 원은 위 '계약전 기존 공사대금' 5,000만 원 중 일부를 지급한 것으로 보이는 점, ③ 피고도 원고가 계속하여 체불임금의 지급을 요구하기에 공사를 방해할 것이 우려되어 이 사건 하도급계약의 공사대금 1억 2,500만 원에 추가 공사대금 5,000만 원을 지급하기로 하였고, 이에 위 '계약전 기존 공사대금' 5,000만 원 중 절반인 2,500만 원을 원고 및 P에게 지급하였다는 취지로 진술하면서 다만, 위 2,500만 원은 원고 등에게 체불임금 명목으로 지급한 것이라 아니라 이 사건 하도급계약의 선급금 명목으로 지급하였다는 취지로 주장하는 점, ④ 그런데 앞서 본 바와 같이 위 5,000만 원은 이 사건 하도급계약서에 '계약전 기존 공사대금'으로 명시적으로 기재되어 있고, 피고는 이 사건 하도급계약의 당사자도 아닌 P에게 9,425,000원을 지급하면서 'P 외 16명 모든 노임을 P 수령함'이라고 기재된 영수증을 교부받았던 점, ⑤ 또한 원고에게는 임금이 체불된 근로자들의 명단, 신분증 사본, 유치권포기서 등을 요구하였고, 이에 원고는 피고로부터 송금받은 위 15,575,000원으로 2017. 5. 22.부터 같은 달 24.까지 사이에 선정자 D, 선정자 E 등 다른 근로자들에게 임금을 지급한 뒤 위 요구에 따라 임금이 전부 지급된 일부 근로자들의 신분증 사본, 유치권포기서 등을 피고에게 팩스로 전송하였던 것으로 보이는 점, ⑥ 피고 주장과 같이 피고가 원고에게 이 사건 하도급계약의 공사대금 명목으로 위 15,575,000원을 지급한 것이라면, 원고가 위 15,575,000원을 다른 근로자들에게 임금을 지급하는데 사용하였더라도 원고 및 선정자들은 여전히 피고 내지 C에게 임금 전액의 지급을 구할 수 있을 것임에도, 원고는 이 사건 소로써 위 15,575,000원을 제외한 나머지 원고 및 선정자들의 미지급 임금의 지급을 구하고 있고, 피고도 이 사건 하도급계약이 그 직후 파기되었음에도 원고 및 P에 대하여 위 2,500만 원의 반환을 구한 바 없는 것으로 보이는 점, ⑦ 피고는 이 사건 공사를 원활하게 진행하기 위해서는 다시금 유치권 등을 주장할 수도 있는 원고 등과 협의할 필요가 있었기 때문에 미지급된 임금 지급에 갈음하는 방식으로 이 사건 하도급계약을 체결할 만한 동기는 충분했던 점, ⑧ 결국 이 사건 하도급계약의 공사대금 중 5,000만 원 부분은 원고 등에 대한 미지급 임금 지급에 갈음하는 방식이고, 나머지 부분은 이 사건 하도급계약 본래의 공사대금이라고 충분히 볼 수 있으므로, 피고로서는 유치권행사를 막아이 사건 공사를 순조롭게 진행하기 위하여 이 사건 하도급계약을 체결하였고, 이 사건 하도급계약은 이러한 이중의 목적을 겸유한 계약이라고 보아야 하는 점, ⑨ 원고 등의 유치권 행사를 저지할 목적으로 이 사건 하도급계약을 체결한 피고로서는 비록 이 사건 하도급계약이 파기되었다 하더라도 다음과 같은 이유에 비추어 임금지급과 관련한 부분도 함께 파기한다는 진의가 있었다고 보기 어려운 점, 즉 ㉠ 피고 대표이사 N는 이 사건 하도급계약의 파기 시기를 전후하여 원고에게 유치권포기서를 지속적으로 요구하였고, ㉡ 원고도 이에 호응하여 유치권포기서를 피고에게 교부하려고 하였으며, ㉢ 원고가 이 사건 하도급계약이 파기된 이후에도 다시 이 사건 공사 현장에서 유치권을 행사하는 등으로 이 사건 공사 진행을 막으려고 시도한 흔적을 찾아볼 수 없고, ㉣ 이는 피고가 원고 및 P에게 기지급된 2,500만 원의 반환을 요구하지 아니하였기 때문인 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고는 원고와 사이에, 선정자들에 대하여는 원고가 선정자들의 대리인 자격으로, 원고 및 선정자들의 임금을 직접 지급하기로 약정하였다고 봄이 상당하고, 이후 원고와 피고 사이에 이 사건 하도급계약이 파기되었다고 하더라도 위 임금지급약정 부분까지 무효로 되는 것은 아니라고 할 것이다.

따라서 피고는 C과 연대하여 원고에게 966만 원, 선정자 D에게 344만 원, 선정자 E에게 506만 원, 선정자 F에게 374만 원, 선정자 G에게 340만 원, 선정자 H에게 228만 원 및 위 각 돈에 대하여 원고의 이행청구의 의사표시가 기재된 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2017. 9. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2019. 8. 13.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 소 중 "피고는 C과 연대하여 원고에게 966만 원, 선정자 D에게 344만 원, 선정자 E에게 506만 원, 선정자 F에게 374만 원, 선정자 G에게 340만 원, 선정자 H에게 228만 원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라"는 부분을 초과하는 부분은 부적법하여 각하하고(이 부분과 동일한 구소는 이 법원에서 이루어진 청구취지 감축으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 위 각하 부분을 제외한 나머지 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 및 선정자들 패소 부분을 취소하고, 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조우연 이현오 김성래