서울북부지방법원 2019. 10. 18. 선고 2019노1137 판결

D가 피고인의 사업장에서 근무한 시간은 월 321시간이 되지 않는다. 즉, D가 14시에 출근을 하였다가 손님이 없는 경우에는 23시 내지 24시에 퇴근을 하는 경우도 많았다. 따라서 이 사건 미지급 임금이 5,700,779원에 이른다고 할 수 없다.

피고인에 대한 원심의 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정, 즉 피고인과 D 사이에 근로계약서를 작성한 사실은 없으나 근로시간을 14시에서 다음날 새벽 2시까지로 약정한 사실은 피고인도 이를 인정하고 있는 점(증거기록 제46쪽), D는 월 321시간을 일하였음을 전제로 미지급 임금을 산정한 점, D의 실제 근로시간이 근로계약에서 정한 바와 달랐다는 점에 부합하는 자료는 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 미지급 임금액이 5,700,779원 상당인 사실이 인정된다.

한편, 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조가 정한 임금·가산임금 또는 수당을 제외한 임금액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 등 참조).<1> 사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 하고(근로기준법 제56조), 이는 최저임금을 산정함에 있어 사용자가 지급하는 임금에서 제외되어야 한다(최저임금법 제6조, 최저임금법 시행규칙 제2조 참조). 이 사건 미지급 임금액은 야간 근로 수당이 제외되지 않은 채 산정된 것으로 보이는바, 설령 D의 근로시간이 근로계약에서 정한 것보다 짧은 경우가 있었다 하더라도, 위와 같은 법리에 따라 산정된 미지급 최저임금액은 오히려 5,700,779원을 초과할 것으로 보인다. 이러한 점에 있어서도 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

피해자와 피고인 사이의 근로계약이 종료된 것은 실질적으로 피고인의 일방적인 의사에 기인한 것으로 보인다. 피고인은 동종범행으로 처벌을 받은 전력이 있다. 당심에 이르러서도 미지급 임금 내지 퇴직금이 지급되지 않은 것으로 보인다.

원심판결

선고 이후 양형에 고려할 만한 새로운 사정이 없고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로, 원심판결 중 법령의 적용 부분을 아래 표 기재와 같이 변경한다).

판사 홍창우(재판장) 강민수 도민호

각주1) D는 근로시간과 무관하게 월 일정한 액수의 임금을 지급받기로 한 것으로 보이기는 한다. 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에, 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없으나 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995,67004(병합) 판결 등 참조], 위와 같이 D의 월 임금액은 최저임금에도 미치지 못하는 것으로 보여 근로자에게 불이익이 없다고 할 수 없다.