서울북부지방법원 2022. 1. 19. 선고 2020가단120162 판결

피고는 2017년경부터 서귀포시 C 소재 토지상에 건축되어 있는 단층 건물을 카페와 게스트하우스를 운영할 수 있도록 개조하는 공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 추진하였다.

피고의 남편인 D과 초등학교 동창인 원고는 2018. 1. 27.경부터 이 사건 공사가 진행되는 현장(이하 '이 사건 공사현장'이라고 한다)에서 목수로 일하는 한편, 이 사건 현장에서 일하는 다른 사람들을 관리하고 이 사건 공사에 필요한 각종 자재를 구입하고 대금을 결제하는 등 이 사건 공사현장 일을 총괄하는 역할도 맡았다.

원고와 피고는 이 사건 공사 진행과정에서 주로 카카오톡이나 문자메시지를 통하여 협의를 하였으나, 2019. 1. 22.자 카카오톡 대화, 2019. 1. 24.자 문자메시지를 끝으로 이 사건 공사와 관련한 협의나 의사소통을 중단하였다.

그 후 피고가 2019. 1. 26 원고에게 '지금까지 가져간 자재, 방부목 및 판넬 시멘 벽돌 등을 오늘 저녁까지 제자리에 다 가져나 둬. 낼 들어가서 확인하고 제자리에 없으면 월을날 경찰서 가서 두 분 다 고소할 테니깐'이라는 카카오톡 메시지를 보내어 원고와 피고 사이에 다툼이 시작되자, 원고는 그 무렵부터 이 사건 공사현장에 나오지 않았다. 마. 그 후 피고는 원고의 관여 없이 이 사건 공사를 완료하였다.

원 고

피 고

고용계약 또는 공사도급계약

위 인정사실, 앞서 든 증거들 및 갑 제8, 9, 11 내지 14호증, 을 제1 내지 3, 10, 18 내지 21호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다)의 각 기재, 증인 F의 증언, 이 법원의 G조합에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 원고는 피고와 사이에 구두로 고용계약을 체결하고 피고가 직접 시행하는 이 사건 공사를 위하여 이 사건 공사현장에서 목수 겸 현장책임자로서 일한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하고, 갑 제6, 10호증, 을 제5, 14 내지 16호증의 각 기재만으로 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없다.

원고와 피고는 이 사건 공사와 관련하여 어떠한 형태의 처분문서도 작성하지 않았다. 그에 따라 갑 제10호증의 기재만으로 원고가 주장하듯 피고로부터 일당450,000원의 노임을 받는 조건으로 피고에게 고용되었다고 보기에 부족하고, 갑 제6호증의 기재만으로 피고가 주장하듯 공사대금을 80,000,000원으로 하여 원고에게 이 사건 공사를 도급해주었다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고와 피고의 각 해당 주장을 인정할만한 증거가 존재하지 않는다.

한편 원고와 피고는 2017년경부터 원고가 더 이상 이 사건 공사현장에 나오지 않은 2019. 1. 말경까지 직접 대면하거나 카카오톡 메시지와 문자메시지를 통하여 특별한 제약 없이 공사의 계획, 준비[3차원(이하 '3D'라고 한다) 도면의 작성을 포함한다], 자재 등 각종 비품의 조달 및 대금 지급, 이 사건 공사현장에 투입된 인부들의 노임 지급 등 이 사건 공사 전반에 관하여 지속적으로 협의하였다.

피고는 수십 회에 걸쳐 이 사건 공사현장에 투입된 자재비, 장비사용료, 인건비, 부대비용(전기시설 부담금, 전기신청서류비 등), 숙식비 등을 원고가 아닌 제3자에게 직접 지급하고, 특히 개별 사안마다 원고가 피고에게 카카오톡이나 문자메시지로 지출할 필요가 있는 항목과 금액에 관하여 보고하면 피고가 해당 금액을 원고에게 직접 또는 원고가 지정한 제3자에게 송금해 준 사실이 확인된다. 이는 도급인이 수급인에게 공사대금만 지급하면 수급인이 자기 책임으로 각종 비용을 지출하는 도급계약에 부합하지 않는 정황이다.

반대로 원고가 피고로부터 10,000,000원 이상의 큰 금액을 지급받아 위 금액을 이 사건 공사와 관련하여 지출한 것으로 보이기도 하나, 이는 공사에 관한 전문지식이 없는 피고가 앞서 살펴본 특별한 친분관계로 인하여 원고에게 이 사건 공사현장의 책임자 역할을 부여함으로써 나타난 현상이거나 원고가 데려온 인부들에 대한 노임 지급을 위한 것이거나 원고가 필요한 비용을 먼저 지출하고 피고로부터 해당 비용을 보전받는 차원에서 이루어진 것으로 볼 여지도 있다.

피고는 2014년, 2017년에 진행한 직영 공사들과는 달리 이 사건 공사는 원고에게 도급해주었다고 주장하고 있다. 그러나 피고가 2014년, 2017년에 시행한 앞서 살펴본 다른 직접 공사와 이 사건 공사는 모두 원고가 피고의 요구로 3D 도면을 제작하여 제공하면, 피고가 이를 참고하여 공사계획을 확정하고, 그 후 원고가 해당 공사의 준비, 진행, 각종 자재의 구입 및 정산과 일용 인부들에 대한 관리 및 노임 지급 등 실무적인 부분을 관장하며, 피고는 수시로 해당 공사와 관련한 의견을 제시하여 공사방향을 수정하도록 하는 형태로 진행된 것으로 보이는바, 피고가 이 사건 공사에 한하여 종전과 달리 도급공사의 형식을 택할만한 합리적 이유와 동기를 찾아보기 어렵다.

무엇보다도 피고는 원고와 사이에 공사대금을 80,000,000원으로 정하여 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하였다면서도 원고에게 위 도급금액보다 훨씬 많은 138,086,354원을 지급하였다고 주장하고 있다. 공사 도급인이 수급인과 사이에 추가공사에 관한 합의도 하지 않고 공사내역도 제대로 확인하지 않은 채 당초 약정한 공사대금보다 수천만 원이나 많은 금원을 선뜻 지급하였다고 보기는 쉽지 않은 반면, 건축주가 직접 시행하는 공사 진행과정에서 예상과 달리 추가로 발생하는 비용을 지출하는 것은 자연스러운 현상으로 보인다.

증인 F을 비롯하여 이 사건 공사현장에서 인부들 다수가 원고가 이 사건 공사현장에서 목수로 일한 반면, 피고와 그 남편 D이 이 사건 공사현장에 자주 찾아왔고, 때로는 직접 페인트칠 등 작업까지 하면서 원고에게 공사내용의 수정을 요구한 사실을 확인해주고 있는바, 그와 같은 진술의 신빙성을 배척하기는 쉽지 않다.

위에서 살펴본 여러 사정을 고려하면, 원고가 피고와 사이에 공사도급계약을 체결하였다고 보기는 어려운 반면, 비록 사용종속성의 징표가 뚜렷하지는 않더라도 원고가 피고와 사이에 구두로 고용계약을 체결하고 이 사건 공사현장에서 목수 겸 현장책임자로서 임금을 목적으로 피고에게 근로를 제공하였다고 충분히 인정할 수 있다.

한편 피고가 2019. 1. 26 원고에게 자재 반납과 형사고소 가능성을 언급한 카카오톡 메시지를 보내고 이에 원고가 이 사건 공사현장을 떠날 무렵 원고와 피고 사이에 체결된 고용계약은 묵시적 합의로 종료하였다고 봄이 상당하다.

원고의 보수

원고의 일당 액수

앞서 살펴본 바와 같이 원고가 피고와 사이에 일당 450,000원으로 계산한 보수를 지급받기로 약정하였다고 볼만한 증거가 부족하다.

반면 원고 스스로 2019. 2. 9. 자신의 일당이 300,000원(= 일대 250,000원 + 장비대 50,000원)임을 전제로 하여 피고에게 정산을 요구하는 카카오톡 메시지(갑 제1호증 제342면 참조)를 보낸 사실이 확인된다.

증인 F은, 피고로부터 전체 인부들의 노임을 지급받은 원고가 팀장 J에게 팀원들의 노임 상당액을 지급하면 팀장 J가 자신을 비롯한 팀원들에게 각 해당 노임을 나누어 주었고, 자신은 이 사건 공사현장에서 일하는 동안 J로부터 실제 일한 날을 기준으로 일당 200,000원으로 계산한 노임을 지급받았으며, 이 사건 공사현장을 총괄하는 원고는 일당 300,000원으로 계산한 노임을 지급받은 것으로 알고 있고, 제주도의 경우 육지보다 더 높은 인건비와 경비를 지급하는 것으로 알고 있다는 취지로 증언하였다.

이와 같이 원고가 이 사건 공사와 관련하여 피고로부터 받기로 한 보수가 일당 300,000원 이상으로 볼만한 정황이 존재하는 반면, 그 보수가 300,000원에도 미치지 못한다고 볼만한 자료나 정황을 확인하기는 어렵다.

위와 같은 여러 사정에다가 원고가 목수 역할 이외에 이 사건 공사현장을 총괄하는 역할도 수행한 사정을 고려하면, 원고가 피고와 사이에 일당 300,000원으로 계산한 보수를 받기로 약정하였다고 보더라도 현저히 부당하다고 보기 어렵다.

원고의 실제 근무일

한편 증인 F은 C가 섬이라는 특성상 비가 오는 경우에는 야외작업을 할 수 없었기 때문에 비가 오는 날에는 작업 자체를 하지 않거나 실내작업이 가능한 경우 실내작업만 가능하였다고 증언하였고, 위 증언의 신빙성을 뒤집을만한 증거가 없으므로 이를 기준으로 하여 원고가 실제로 일한 날을 산정하여야 할 것이나, 원고가 비가 온날에 실제로 실내작업을 하였다고 인정할만한 증거를 제출하지 못하였으므로, 이 사건에서는 부득이 원고가 C가 속한 서귀포시에 비가 내린 날에는 작업을 하지 않았음을 전제로 하여 원고가 실제 일한 일수를 산정할 수밖에 없다.

따라서 갑 제1 내지 3, 16, 17호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이 법원에 증거로 제출된 카카오톡 메시지, 문자메시지의 각 작성일자, 자동생성된 것으로 보이는 각 사진의 파일명 중 촬영일자에 의하여 확인되는 작업가능일자에서 C가 속한 서귀포시의 일기예보상 비가 온날로 확인되는 일자를 제외하는 방법으로 원고가 이 사건 이 사건 공사현장에서 실제로 작업하였다고 인정할 수 있는 일수를 계산하면 아래 표 기재와 같이 합계 139일이 된다.

을 제1호증, 을 제2호증(가지번호를 포함한다)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고와 그 배우자 D, 이들과 특수한 관계가 있다고 봄이 상당한 K, L, M 명의로 원고에게 입급하거나 현금으로 교부한 금원의 합계액 138,063,354원 중 'C 공사비 입금내역'(을 제1호증)의 '내용'란에 피고 스스로 원고 개인에게 지급한 것으로 기재하고, 입금받는 예금주가 원고 본인이거나 현금으로 교부된 것으로 기재한 금원의 합계액은 아래 표 기재와 같이 30,800,000원이 되고, 원고도 이를 자인하고 있다.

계 산

보수의 지급기일

원고와 피고 사이에 보수의 지급기일을 정하였다고 볼만한 명확한 증거는 없으나, 다음과 같은 사정, 즉 증인 F의 증언에 의하여 F 등 일선 인부들이 사실상 매월 말일경까지 노임을 지급받은 사실이 확인되는 점, 원고가 목수 이외에 이 사건 공사현장의 책임자 역할까지 맡았다고 하여 원고와 피고 사이에 원고의 보수 지급기일만 따로 정하였다고 볼만한 합리적 이유나 동기를 찾아보기 어려운 점, 근로기준법 제43조 제2항에 따라 '임시로 지급하는 임금'에 해당하지 않는 한 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 하는데, 원고의 보수가 '임시로 지급하는 임금'에 해당한다고 볼만한 증거를 찾아보기 어려운 점 등에 비추어, 원고의 보수 지급기일을 매월 말일로 보기로 한다.

다만, 원고와 피고 사이에 체결된 고용계약이 2019. 1. 26. 무렵 묵시적 합의로 종료하였음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 원고의 2019. 1.분 보수의 지급기일은 월말이 아니라 고용계약 종료일로 봄이 상당하다.

소결론