서울서부지방법원 2008. 7. 3. 선고 2007노1482 판결

피고인

사실오인 내지 법리오해

원심판결 범죄사실 제1항

피고인은 H 주식회사(이하 'H'이라 한다)의 회계장부, 회계전표, 증빙자료를 가져가지 않았다.

피고인은 H의 사무실에서 이사하면서 아무런 위력을 행사한 바 없다.

고소인 I 등을 이사로 선임한 2006. 2. 28.자 주주총회 및 이사회결의는 위법하고 I 등은 H의 적법한 경영진이 아니므로, 그들의 경영업무는 업무방해죄의 보호대상인 업무로 볼 수 없다.

피고인은 고소인 I 등의 업무를 방해한다는 인식이 없었으므로 업무방해죄의 고의가 없었다.

원심판결 범죄사실 제2항 H은 중국음식점인 J 운영에 참여하면서 J의 인테리어비용을 현물출자하기로 하였으므로 피고인에게 업무상횡령죄가 성립하지 않는다.

원심판결 범죄사실 제3항 H은 K사업, L사업을 추진하면서, 위 사업 추진에 필요한 용역을 G 주식회사(이하 'G'이라 한다)에 의뢰하였고 그 대가로 60,000,000원을 지급하였으므로 피고인에게 업무상횡령죄가 성립하지 않는다.

원심판결 범죄사실 제4의 가항

J은 권리·의무의 주체가 될 수 없는 일반 식당일 뿐이므로 배임죄에서의 이익 귀속의 주체가 될 수 없다.

J에 대한 대여금의 실질적 채무자는 M, N로서, 이들은 변제자력이 있고 그들로부터 충분히 회수 가능하였으므로 피고인에게 업무상배임죄가 성립하지 않는다.

범죄일람표II의 5번 중 800만원은 J에 대한 대여금이 아니라 중국 북경 소재 O유한공사(이하 'O'이라 한다)에 용역비로 지급된 금액이다.

범죄일람표II의 3번 197,500,000원은 J 운영자금 대여를 위하여 증자한 후 그 증자 대금 상당액을 대여한 것으로서, 주주총회에서 주주들에게 보고한 후 동의를 받았다.

원심판결 범죄사실 제4의 나항 H은 2005. 10. 1. G 사이에 P에 대하여 H이 위 사업의 업무용역을 제공하고 G로부터 387,217,280원의 용역비를 지급받기로 하는 업무용역 계약을 체결하고, 용역비 상당액을 선지급받았으나, 위 계약이 해제됨에 따라 H에서 위 용역비 일부 76,800,000원을 반환한 것이다. 따라서 피고인에게 업무상배임죄가 성립하지 않는다.

원심판결 범죄사실 제5항

Q이 근무한 H의 사업경영담당자는 피고인이 아닌 대표이사 R이었다.

Q은 중국 북경에서 어학연수를 받았고, 그 기간동안 휴직을 하였기 때문에 급여를 지급받을 권리가 없다.

피고인에게 임금지급의무의 존부 및 범위에 대해 다툴 근거가 있으므로, 피고인은 근로기준법 위반의 고의가 없었다.

양형부당 이 사건의 여러 정상들을 참작하면, 피고인에게 징역 1년 및 벌금 1,000,000원을 선고한 원심판결의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인

무죄부분 제1항

M와 S가 피고인에게 지급한 각 50,000,000원은 H의 신주인수대금이고, H 운영을 위한 대여금이 아니며, 신주인수대금 용도 외로의 사용을 허용하지 아니하였다.

피고인은 그 중 각 30,000,000원에 대해 신주인수절차를 진행하긴 하였으나, 나머지 각 20,000,000원은 M와 S에게 반환하지 않았으므로, 반환하지 않은 부분에 대하여는 피고인에게 업무상횡령죄가 성립한다.

무죄부분 제2항

원심판결은 피고인이 118,500,000원 중 21,000,000원(별지 범죄일람표I의 제1항 중 13,000,000원, 제3, 9항) 일부를 중국 T 유한공사(일명 'U', 이하 'U'라 한다) 상품구입비로 사용하여 O 용역비로 지급하였다고 인정하였으나, H이 O에 용역비를 지급해야 할 합리적 이유가 없으므로, O에 용역비를 지급한 것이 아니다.

118,500,000원 중 위 (1)항의 21,000,000원을 제외한 나머지 금원은 J에 대한 대여금으로 볼 수 없고, 피고인이 횡령한 금액일 뿐이다.

양형부당 이 사건의 여러 정상들을 참작하면, 피고인에게 징역 1년 및 벌금 1,000,000원을 선고한 원심판결의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

원심판결 범죄사실 제1항

피고인의

주장에 관하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 1 I가 2006. 3. 2. R에게 대차대조표, 손익계산서, 합계잔액시산표, 통장, 회계장부, 법인인감, 직원현황, 고정자산 현황, 각종 사업에 대한 용역서류 일체 등을 제출해달라는 대표이사 업무인계인수서를 작성하여 발송하고, 같은 달 6. 다시 대차대조표, 손익계산서, 회계장부 및 회계전표, 증빙자료, 세무서신고자료 등을 제출해달라는 추가자료 요청서를 발송하고, 같은 달 9. 피고인, R 등에게 업무인수인계 및 사무실 출입을 요청하는 내용의 이메일을 발송하는 등 수 차례에 걸쳐 피고인, R 등에게 업무인수인계 요청을 한 사실, 2 피고인은 2006. 3. 6. I 등이 업무인수인계를 위해 찾아오자 2006. 2. 28.자 이사회 및 주주총회 결의는 불법이므로 I 등을 사무실에 들어오지 못하도록 하고 회사자료를 이들에게 넘겨주지 말라고 지시한 사실{피고인, V, R에 대한 각 제1회 검찰피의자신문조서(수사기록 제271, 354, 384면)}, 3 2006. 3. 26. 서울 마포구 W빌딩 604-A호 소재 H 사무실에서 피고인은 H의 회계장부, 법인인감, 법인통장을, R은 X 및 중국 K 관련 용역 자료를 가지고 나왔고, 위 사무실에 책상, 의자, 컴퓨터 등 비품과 H 포털사이트 관련 자료가 담긴 디스켓, 중국관련 책자 등만을 남겨놓고 나온 사실(R에 대한 제1회 검찰피의자신문조서, 수사기록 제386면) 등을 인정할 수 있다. 이에 덧붙여, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 1 I 등 고소인들은 2006. 3.경 피고인을 횡령, 배임 등으로 고소하였으나 H의 회계장부 등 회계 관련 자료를 확보하지 못하여 구체적 고소 사실을 특정하지 못하다가 2006. 5.경 H의 회계 업무를 담당하였던 Y 공인회계사로부터 H의 회계장부 등을 입수하여 그 후 J, G에 대한 무상 대여, 중국 O유한공사 등에 대한 용역비 지급 등 피고인의 구체적 행위를 지적하여 추가 고소한 사실, 2 피고인은 검찰 조사 당시에도 H의 결산보고서, 감사보고서 등을 제출하였고(피고인에 대한 제1회 검찰피의자신문조서), 조사 당시 수사관의 질문에 H의 회계자료나 영수증, 용역자료 등을 확인하고 제출하겠다고 진술한 사실(피고인에 대한 제4회 검찰피의자신문조서, 수사기록 제918면 이하), 3 피고인은 2006. 7. 14. 검찰 조사 당시 각종 중국 관련 분석 자료 및 L 관련 용역 자료 등을 임의제출하였고(수사기록 제1017면, 압수조서 및 압수목록), 2006. 8. 9. 검찰수사관들이 서울 강남구 Z타워 1306호 소재 G의 사무실에서 H의 2002-2005년도 회계장부, O 및 U 용역비 관련 자료 등을 압수한 사실(수사기록 제2582면, 압수조서 및 압수목록) 등을 종합해보면, 피고인과 R, V 등이 2006. 3. 26. H 사무실에서 H의 회계장부, 회계전표, 증빙자료, 법인통장, 차이나타운 사업 관련 용역서류 등을 가지고 나왔음이 넉넉히 인정된다.

피고인의

주장에 관하여 형법 제314조에서 말하는 위력이라 함은 범인의 위세, 사람 수 및 주위의 상황에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 말하는 것이고 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압된 것을 요하는 것은 아니다(대법원 1987. 4. 28. 선고 87도453 등 판결). 피고인이 I 등 새로운 경영진들의 출입을 막고 H의 경영에 필요한 각종 서류들을 가지고 나왔음은 앞서 본 바와 같은데, 피고인의 이러한 행위는 그 자체만으로도 새로운 경영진들의 자유의사를 제압할 만한 위력에 해당한다고 보이므로, 피고인의 주장은 이유 없다.

피고인의

주장에 관하여

피고인은 2006. 2. 28.자 주주총회(이하 '이 사건 주주총회'라 한다)에서 의결권 행사를 위임받은 주주들의 위임장 원본 및 인감증명 원본을 접수 사무 담당자인 AA에게 제시하고 입장하였다고 주장한다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 이 사건 주주총회의 접수사무를 담당한 AA의 법정진술에 의하면, 1 피고인은 자신이 다른 주주들로부터 위임받은 16,215주의 의결권 행사에 대한 위임장 사본 및 인감증명의 사본만을 제출한 채 주주 참석대장에 피고인의 참석여부란에 서명, 날인하고, 위 위임주주들의 참석여부란에 날인한 후 총회 장소에 들어간 사실, 2 AA이 피고인에게 위임장 및 인감증명의 원본을 제출할 것을 요구하였으나 피고인이 이를 거부하자 AA이 I 등 소집주주측에 이 사실을 알려 한동안 소란이 벌어진 사실, 3 이에 AA은 주주참석대장 중 피고인에게 위임한 주주들의 참석여부란의 피고인 날인을 삭제한 사실(수사기록 제165면, 임시주주총회 참석 대장)을 인정할 수 있다(이에 반하는 원심증인 AB, 당심증인 AC의 각 법정 진술은 믿지 아니한다). 상법 제368조 제3항의 규정에 의하면, 주주는 대리인으로 하여금 그 의결권을 행사하게 할 수 있지만 그 대리인은 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출해야 한다고 규정하고 있고 대리권을 증명하는 서면은 특별한 사정이 없는 한 위조나 변조 여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이여야 하고 사본은 그 서면에 해당하지 않는다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29616 판결 참조). 피고인이 의결권 행사를 위임받은 주주들의 위임장 및 인감증명 사본만을 총회에 제출하고 그 원본을 제시 또는 제출하지 아니하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 그 위임 주식 16,215주를 제외한 나머지 주식들만을 유효한 출석 주식으로 인정하여 진행된 이 사건 주주총회에 어떠한 위법 사유가 있다고 보기 어렵다.

피고인은, 이 사건 주주총회의 접수사무는 AA이 맡아 하였는데 주주들이 법원 허가를 얻어 임시주주총회를 소집한 경우 그 주주들이 소집 절차의 권한을 행사할 수 있지만, 주주총회에서의 접수사무나 진행사무의 권한까지 행사할 수는 없으므로, 이 사건 주주총회는 위법한 접수사무 및 임시의장 선임이라는 하자가 존재한다고 주장한다. 기록에 의하면, 1 AD 주식회사(대표이사 M), S, I, AE, AF, N 등 6인은 2005. 12. 12. H의 이사회 및 R에게 '(1) 회사의 현황파악 및 대책수립, (2) 검사인 선임, (3) 임원 선임 및 해임, (4) 기타 경영상 필요한 사항'을 회의 목적사항으로 하는 임시주주총회의 소집을 청구하였으나, H이 2005. 12. 23. 이사회를 개최하여 위 임시주주총회를 소집하지 않기로 결의한 사실, 2 이에 AD 주식회사, S, I, AE, AF 등 5인은 서울서부지방법원 2005비합44호로 주주총회소집허가신청을 하여, 2006. 1. 19. 위 법원으로부터 'H의 검사인 선임, 기존 이사의 해임 및 후임 이사의 선임'을 회의 목적으로 하는 H의 임시주주총회 소집을 허가받은 사실, 3 I는 소집주주의 대표로서 2006. 2. 8. H의 주주들에게 임시주주총회 소집통지서를 보낸 사실, 4 이 사건 주주총회 시작 전 접수사무는 AD 주식회사 직원인 AA이 맡았고, 임시주주총회 소집허가를 받은 소집권자 중 1인인 I가 임시의장으로 의장석에 등단하여 피고의 임시주주총회 개회를 선언하고 출석주주들이 만장일치로 I를 임시주주총회의 의장으로 선임하여 주주총회를 진행한 사실이 인정된다. 상법 제366조 제2항에서 소수주주(발행주식총수의 100분의 3 이상)로 하여금 법원의 허가를 얻어 주주총회를 직접 소집할 수 있도록 한 것은 대개 이사들의 의사에 의해 좌우되는 주주총회소집과 관련하여서도 소수주주들의 의사를 회사의 업무에 반영할 기회를 부여함이 타당하다는 견지에서 소수주주가 상정하고자 하는 안건에 대하여 이사회가 총회소집을 거부할 경우 이에 대한 구제수단으로써 마련된 것이라 할 것인데, 위 인정 사실에 의하면 피고인 등 H의 경영진은 AD 주식회사(대표이사 M), I 등 일부 주주들의 임시주주총회의 소집 청구에도 불구하고 이를 소집하지 않아 위 주주들이 법원으로부터 주주총회 소집을 허가받아 이 사건 주주총회를 개최하였음이 인정되고, 이 경우 이 사건 주주총회의 접수 및 진행업무는 총회소집을 허가받은 주주들에게 그 권한과 임무가 있다고 할 것이므로, 역시 이 사건 주주총회에 피고인 주장의 위법 사유가 있다고 보기 어렵다.

피고인의

주장에 관하여 피고인이 H의 법인인감이나 통장, 회계자료, 용역자료 등을 가져갔다 하더라도 실제 I 등 새로 선임된 H 경영진의 업무를 방해할 가능성이 있었다고 보기 어렵고, 당시 고문변호사 등의 자문을 통해 이 사건 주주총회에 위법 사유가 있다고 믿어 여전히 경영권이 확보하고 있다고 생각했기 때문에 업무인수인계 거부가 I 등의 업무를 방해한 것이라 생각하지 않았으므로, 업무방해의 고의가 없었다고 주장한다. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정 기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하며, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도3687 판결 등 참조). 다만, 회사의 경영권이 이전 경영진으로부터 새로운 경영진으로 적법하게 넘어갔음에도 이전 경영진이 새 경영진에게 회사의 업무 인수인계를 거부하고 있다면, 새 경영진들의 업무 인수 및 업무 수행 권리가 원천적으로 차단되어 새 경영진들이 이전 경영진으로부터 이어받아 장래에 연속적으로 수행해야 할 회사의 업무를 수행하지 못하는 결과를 초래하므로, 비록 새 경영진들이 회사의 업무를 개시하지 못하였다 하더라도 이전 경영진들에게 새 경영진 및 회사의 업무에 대한 방해 행위가 인정된다고 할 것이다. 이 사건으로 돌아와 살피건대, I 등이 이 사건 주주총회에서 대표이사 등 위 회사의 경영진으로 선출된 후 피고인의 업무 인수인계 거부행위가 있기 전까지 새 경영진으로서 H의 업무를 인수받아 일정 기간 동안 그 업무를 수행하였다고 보기는 어렵다. 그러나, I 등은 이 사건 주주총회에서 적법한 절차를 거쳐 H의 경영진으로 선출되어, 피고인 등 이전 경영진이 계속적으로 수행해오던 H의 업무를 인수받아 다시 그 업무를 계속하여 수행할 권리가 있다고 할 것인데, 피고인은 새 경영진의 회사 사무실 출입을 저지하면서 새 경영진에게 업무의 인수인계를 거부하고 각종 회계장부 등 회사 관련 자료를 가지고 나옴으로써 새 경영진들이 이전 경영진으로부터 이어받아 장래에 연속적으로 수행해야 할 H의 업무를 수행하지 못하도록 방해하였음이 인정되므로, 피고인에게는 업무방해죄가 성립한다. 더구나, 피고인은 일부 주주들의 임시주주총회의 소집 청구에도 불구하고 이를 소집하지 않았고, 이 사건 주주총회에서 위임장 및 인감증명의 원본을 제시하거나 제출하지 아니하여 그 후 피고인이 의결권 행사를 위임받은 주식을 제외한 나머지 주식만이 출석한 것으로 처리되어 이 사건 주주총회가 결의된 이상, 피고인 스스로가 이 사건 주주총회에 위법사유가 없었음은 누구보다도 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 따라서, 피고인에게 위 총회의 결의 사항은 따르지 않아도 된다고 믿었을 만한 정당한 사유가 있었다고 보기도 어렵다(당시 피고인의 자문변호인 중 한 명인 AG는 당심 법정에서 피고인에게 이 사건 주주총회에 하자가 존재할 가능성은 있었다고 자문한 바는 있으나, 회사의 서류나 재산, 직원 등의 인계를 거부할 수 있는지 여부 등에 대해서는 구체적으로 자문한 바 없다고 진술하고 있다).

원심판결 범죄사실 제2항

J 관련 인정 사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.

2001. 10. 16. G과 M, N는 서울 서대문구 AH 소재 건물에 중국음식점 사업을 하기로 약정하였다.

위 약정에 따르면, 총 투자금액은 8억원으로 M, N가 1/2씩 공동부담하고, 사업자등록은 피고인의 대학교 제자인 V 명의로 하고, 사업의 실질적 추진 및 관리는 G이 담당하며, 이익금은 영업 이익을 한도로 하여 M, N에게 투자금액의 월 0.5%를 우선 지급하고 그 다음 G에 월 0.5%를 지급하되 그 후 잔여 이익은 G이 1/2, M, N에게 1/2를 배분하고, 사업소득세는 M, N, G이 부담하기로 정하였다.

피고인은 V 명의의 기업은행 계좌 통장(AI 매출카드대금관리통장, AJ 현금관리통장)을 보관하면서 J의 자금을 관리하였고, 피고인의 대학원 제자 AB은 J의 실무적인 운영을 담당하였다(수사기록 제889면, V에 대한 제2회 검찰피의자신문조서).

2001. 12. 21. 위 (1)항 기재 장소 건물에 'AK'라는 이름으로 중국음식점이 개점되었고, 2002. 8.경 M의 50,000,000원 추가 투자 등을 합하여 M가 5억원을, N가 4억원을 총 투자한 것으로 정리하는 추가 약정을 체결하였다.

2003. 5. 19. AK는 서울 서초구 AL로 이전되었고, 상호도 'J'으로 변경되었다.

J은 운영 과정에서 적자 상태가 지속되었고, M나 N 등 투자자들에게 그 이익금이 배당된 바도 없다.

V는 2006. 1. 17. AM(다만 계약서상 명의는 처 'AN'로 함)에게 권리금 80,000,000원에 집기 및 비품 일체를 포함하여 J을 양도하는 계약을 체결하고(계약 당일은 J의 지배인이었던 AB이 V를 대리함), AM으로부터 계약 당일 권리금 중 30,000,000원을, 같은 해 2. 6. 나머지 권리금 50,000,000원 및 임차보증금 100,000,000원을 지급받아 그 금원 대부분을 V 명의의 J 현금관리통장(기업은행 AJ)에 입금하였다.

피고인 주장에 관한 판단 피고인은 2003. 5.경 AK가 J으로 상호가 변경되고 AL으로 이전하면서, H이 G 대신 J 운영에 참여하기로 결정하였고 이에 따라 J의 인테리어비용을 현물출자하는 방식으로 일정 금원을 투자하기로 정하였으므로, H에서 위 인테리어비용을 지불하게 된 것이라 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 피고인 제출 증 제64호증의 기재에 의하면 2004. 3. 31. H의 정기주주총회에서 H의 2003년도 결산재무제표 등을 설명한 사실은 인정되나, 그 재무제표에는 H의 시설장치로 96,580,000원이 계상되어 있을 뿐 J에 대한 현물출자 등에 대해서는 아무런 기재가 없어, 위 증거만으로는 H에서 J에 대한 현물출자로 인해 J 인테리어 비용을 지출하였음을 주주들에게 설명하였다고 인정하기 부족하다. 또한, V는 원심 법정에서 H이 J 운영을 맡으면서 출자 목적으로 인테리어비용을 부담하였다고 진술하였으나(제8회 원심공판조서), 검찰 조사 당시에는 이에 대하여 아무런 언급이 없었던 점 등에 비추어보아 위 진술을 그대로 믿기 어렵다. 설사 피고인 주장처럼 H이 G의 지위를 이어받아 J 운영에 참여하였다 하더라도, G 역시 애초부터 J을 운영하기로 하면서 일정 금원을 투자하기로 약정하거나 금원을 지급한 바 없는 점 등을 고려해보면, 피고인의 주장은 이유 없다.

원심판결 범죄사실 제3항

원심의 판단 이 사건 공소사실은, 피고인은 2004. 12. 8.경 H 사무실에서, H 법인통장에 입금된 법인자금을 업무상 보관 중 사실은 피고인이 H과 별도로 운영하는 G이 H을 위하여 용역업무를 수행한 사실이 없음에도 마치 G이 용역업무를 수행하여 G에 용역비를 지급하는 것처럼 허위로 회계처리한 후 G 용역비 지급 명목으로 60,000,000원을 인출하여 G 운영비 등 명목으로 임의사용하여 이를 횡령하였다는 것이고, 원심은 증인 M, R, AO, AF, AP, AQ의 각 법정진술, V, R에 대한 각 검찰 피의자신문조서, I, M에 대한 각 검찰 진술조서, 매출처별 세금계산서, 세금계산서, 2004년 G 매출장, 2004년 G 현금출납장, 보통예금계정을 종합하여 이를 유죄로 인정하였다.

당심의 판단

인정 사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1 H은 2004. 4. 21. 청도 성양구 AR에 AS(이하 'K'이라 한다)을 건설하는 사업을 추진하면서 위 AR 판공처 사이에 AS 프로젝트 건설 관련 합작 계약을 체결하였다(피고인 제출 증 제1, 2호) 2 H은 2004. 11. 12. 일산에 L이 운영하는 "AT"(이하 'L 분원'이라 한다)을 설립하는 사업을 추진하면서 국제과학기술협력재단, L건설주식유한공사, 동국대학교 사이에 합작 계약을 체결하였다(피고인 제출 증 제3호) 3 G의 V와 AU는 K 및 L 분원 설립 사업과 관련한 업무를 추진하였고, K 사업과 관련해서는 AV에 용역을 의뢰하고 사업계획서 등을 작성하였고, L 분원 설립사업과 관련해서는 AW에 용역을 의뢰하고 사업계획서 등을 작성하였는데, 그 계획서 등 표지에는 G의 회사 이름이 명시되어 있다(당심증인 AX, AY의 각 법정 진술, 피고인 제출 증 제32, 65호증). 4 G은 2004. 11. 24. H에 업무대행 용역비로 60,000,000원을 청구하는 세금계산서를 발행하였다(피고인 제출 증 제66호증). 5 G의 2004년도 회계장부 매출장 및 현금출납장에는 2004. 12. 8. H으로부터 용역비 60,000,000원을 지급받았다고 처리되어 있다(수사기록 제1009, 1010면) 6 H의 2004년도 회계장부 계정별원장(용역수수료)에 2004. 11. 24. H이 G에 용역수수료로 60,000,000원을 지출한 것으로 처리되어 있다(수사기록 제692, 1812면). 7 2004. 12. 8. H의 기업은행 계좌(AZ)에서 60,000,000원이 출금되었다(수사기록 제752면). 8 R은 검찰 조사 당시에는 K 및 L 분원 설립 사업은 G에서 H에 용역을 주었던 일이라 진술하였으나(수사기록 제1036, 1037면, R에 대한 제3회 검찰피의자신문조서), 원심 법정에서는 위 사업들은 본래 H의 사업이라고 진술을 번복하였다(원심증인 R의 법정진술, 제7, 8회 원심공판조서).

판단 위 인정 사실들에 의하면, K 및 L 분원 설립 사업은 애초에 H이 주관하여 추진하기 시작하였고, 그 사업을 위한 용역을 G에 주어 G의 V, AU가 다른 건축 회사들과 함께 용역 업무를 수행하고, 이에 따라 H이 G에 용역비로 60,000,000원을 지불하였음이 각종 회계장부 등에 의해 인정되고, 이에 반하는 취지의 원심 증인들의 각 법정 진술 및 R에 대한 검찰 피의자신문조서의 기재, I, M에 대한 각 검찰 진술조서의 기재는 믿기 어려워, 이 부분 공소사실은 달리 유죄로 인정할 증거가 없음에도 원심을 이를 유죄로 인정한 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

원심판결 범죄사실 제4의 가항(수사기록 제1405면 관련)

피고인의

주장에 대하여 살피건대, J은 M와 N가 자금을 투자하고 G이 운영을 맡기로 한 조합 형태의 공동사업체이고, 사업자등록증의 대표자 명의를 V로 하고 임대차계약 등 법률 행위는 V 명의로 이루어져 왔음은 앞서 본 바와 같으므로, 금원 차용(이익 귀속)의 주체는 사업자인 V로 볼 수 있어, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인의

주장에 대하여 J의 운영을 통해 이익이 발생할 경우 이를 M와 N, G이 나눠 가지고, 사업소득세 역시 이들이 모두 부담하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, J의 운영 과정에서 채무가 발생할 경우 이를 M와 N가 모두 변제하기로 약정하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 피고인이 J의 적자를 메우기 위해 금원을 대여하였다 하여 M나 N에게 바로 위 채무를 변제할 책임이 발생한다고 보기는 어려우므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고인의

주장에 대하여 살피건대, 2005. 5. 11.부터 같은 달 20.까지 및 2005. 6. 2.부터 같은 달 9.까지 사이에 각 350만원 및 450만원의 U 상품 구입이 이루어진 사실(피고인 제출 증 제10, 11호), V의 개인 통장(기업은행 BA)에서 위 기간 동안 수 차례 현금이 출금된 사실(수사기록 제1239, 1240면)은 인정되나, V의 개인 통장에서 출금된 금원이 U 상품 구입에 사용되었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없어, 이를 전제로 U가 0에 용역비를 지급(H이 0에 지급해야 할 용역비를 대신하여)한 것이라는 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인의

주장에 대하여 살피건대, 피고인이 주주총회를 열어 J 운영 자금이 부족하여 H의 증자 대금을 J에 대여한다는 사실을 H의 주주들에게 알렸다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다{이에 부합하는 취지의 원심증인 V의 법정진술(제8회 원심공판조서)은 믿기 어렵다}. 다만, I에 대한 검찰진술조서의 기재 및 I의 법정진술에 의하면, 2005. 3. 25.경 J 운영에 결손이 많이 생겨 자금이 부족하여 피고인이 H의 증자 대금을 J에 대여한다는 사실을 M 등 일부 주주들에게 알려준 사실은 인정된다. 그러나, 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없는바(대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인은 2005. 4. 11. H의 기업은행계좌(BB)에서 197,500,000원을 출금하여 이를 V 명의의 기업은행계좌(BA)에 입금한 뒤, 같은 달 12. 위 금원과 위 계좌에 입금되어 있던 N의 자금을 합친 387,550,000원을 J의 G에 대한 채무를 변제하기 위해 위 계좌에서 G의 중소기업은행 계좌(BC)로 이체한 사실(수사기록 제754, 916, 946면), H의 2005년도 회계장부 계정별원장에는 2005. 4. 11. 위 197,500,000원이 J에 대한 단기대여금으로 처리된 사실(수사기록 제668면)이 인정되고, J은 M와 N가 투자하고 G이 운영하기로 한 공동사업체로서 H과 별개의 사업체임은 앞서 본 바와 같으므로(피고인은 2003. 6.경부터 H에서 J을 운영하였다고 주장하나 이를 인정할 아무런 자료가 없다), 피고인이 설사 위와 같은 사실을 M 등 일부 주주들에게 알렸다 하더라도 피고인이 J에 별다른 담보 확보 조치 없이 H의 주식증자대금을 J에 대한 운영비로 사용한 것은 여전히 H에 손해를 끼치는 배임행위에 해당한다. 따라서 피고인이 이 부분 주장은 이유 없다.

직권판단 다만, 검사는 당심에 이르러 이 부분 공소사실 중 'J'을 'J(조합 형태의 독립적 공동사업체, 사업자 V)'로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 달라졌으므로, 피고인에 대하여 당초에 제기된 공소사실을 전제로 하는 원심판결은 그대로 유지될 수 없다{또한, 별지 범죄일람표II2항 범죄일시는 '2005. 3. 15.'로 기재되어 있으나, 이는 '2005. 3. 25.'의 명백한 오기로 보이므로(수사기록 제1405, 2338면 참고), 이와 같이 정정하기로 한다}. 5) 원심판결 범죄사실 제4의 나항 기록에 의하면, G이 2005. 10. 1. H에게 P의 업무 대행을 맡기면서 용역기간은 2005. 10. 1.부터 2007. 9. 30.까지로, 용역비는 387,217,280원으로 정하는 계약을 체결한 사실은 인정되나(수사기록 제1209면, 용역계약서), G이 H에게 위 용역비를 선지급하였음을 인정할 아무런 증거가 없다{H의 2005년도 회계장부 매출장 및 총계정원장(용역매출)에 2005. 10. 5. 및 같은 달 25. G로부터 387,217,280원의 매출이 발생한 것으로 기재되어 있긴 하나(수사기록 제1354-2, 1374면), H의 계좌(기업은행 BB)에는 2005. 10.경 G로부터 40,000,000원이 입금된 이외에 위 용역비 상당액이 입금된 사실이 없다(수사기록 제469면)}. V는 원심법정에서 위 용역비를 선지급받았다고 진술하였으나(제8회 원심공판조서), H에서 위 용역 업무를 일부라도 수행하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상 G에서 비교적 큰 액수의 위 용역비를 H에게 선지급하였다는 것은 납득하기 어려워, V의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 오히려 기록에 의하면, 2005. 12. 30. H의 국민은행 통장계좌(BD)에서 260,057,000원이 출금되었는데(수사기록 제818면), 같은 날 회계장부의 계정별 원장에 위 금원 중 183,257,000원은 H의 G에 대한 단기차입금 상환으로, 나머지 76,800,000원은 H의 G에 대한 단기대여금으로 처리된 사실(수사기록 제668, 672면)이 인정되는 바, 위 인정 사실에 의하면 피고인은 아무런 담보나 조건 없이 무상으로 H의 자금을 G에 대여하였다 할 것이므로 피고인에게 배임행위가 성립한다.

원심판결 범죄사실 제5항

인정 사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.

H의 법인등기부상 R이 대표이사로 등기되어 있으나 Q의 근무기간 동안(2002. 11. 1.부터 2005. 12. 9.까지) 실제 H의 업무를 최종적으로 결재하고 집행한 자는 피고인이었고, Q을 고용하고 Q의 임금을 결정한 자도 피고인이었다.

Q은 2004. 2. 23.부터 2005. 1. 22.까지 중국 북경지사에 파견근무를 하였는데, 그 기간 동안 오전에는 어학연수를 받고, 오후에는 사업계획부에서 투자설명회 준비 등 기획업무, 일본어 번역 업무 등 H의 업무를 수행하였다.

피고인은 Q의 파견근무 기간 동안 서울에서 지급받은 급여의 1/2을 지급하기로 약속하였으나(총 4,858,700원) 이를 지급하지 아니하였다.

Q이 파견근무 기간 동안 H에 휴직신청서를 제출한 바 없고, H에서 Q에게 휴직발령서를 발송하는 등 휴직처리를 통보한 바도 없었다(원심증인 R의 법정진술, 제8회 원심공판조서).

Q은 그 외에 2005. 10월 임금 700,000원, 11월 임금 700,000원, 2005. 12. 1.부터

Q은 2004. 2. 23.부터 2005. 1. 22.까지 중국 북경지사에 파견근무를 하였는데, 그 기간 동안 오전에는 어학연수를 받고, 오후에는 사업계획부에서 투자설명회 준비 등 기획업무, 일본어 번역 업무 등 H의 업무를 수행하였다.

피고인은 Q의 파견근무 기간 동안 서울에서 지급받은 급여의 1/2을 지급하기로 약속하였으나(총 4,858,700원) 이를 지급하지 아니하였다.

Q이 파견근무 기간 동안 H에 휴직신청서를 제출한 바 없고, H에서 Q에게 휴직발령서를 발송하는 등 휴직처리를 통보한 바도 없었다(원심증인 R의 법정진술, 제8회 원심공판조서).

Q은 그 외에 2005. 10월 임금 700,000원, 11월 임금 700,000원, 2005. 12. 1.부터 같은 달 9.까지의 임금 406,450원 및 퇴직금 4,291,690원을 지급받지 못하였다.

판단 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제15조 소정의 사업경영담당자로서 사용자에 해당한다고 할 것이나, 탈법적인 목적을 위하여 특정인을 명목상으로만 대표이사로 등기하여 두고 그를 회사의 모든 업무집행에서 배제하여 실질적으로 아무런 업무를 집행하지 아니하는 경우에 그 대표이사는 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 자라고 할 수 없으므로 사업경영담당자인 사용자라고 볼 수 없다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99도2910 판결). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 위 인정 사실에 의하면 H의 업무를 최종적으로 결정하고 집행한 실제 사업주는 R이 아닌 피고인이고, 피고인이 Q에게 중국 파견근무기간 및 2005. 10월부터 같은 해 12월까지 기간 동안 정당한 이유 없이 임금 지급을 거부하였음이 넉넉히 인정되어, 임금지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴만한 근거가 없다고 보이므로, 피고인의 이 부분 사실오인 주장도 이유 없다{피고인 제출 증 제40, 41호(휴직기간연장통보서, 휴직발령서)에는 R이 Q에게 휴직 발령을 명하고 휴직 연장을 통보한다고 기재되어 있으나, R은 원심 법정에서 위 서류를 자신이 작성했는지 기억나지 않는다는 취지로 진술하고 있고, 휴직기간연장통보서에는 R의 날인도 찍혀있지 아니하는 등 위 서류만으로 H에서 Q에게 휴직을 명하고 통보하였다고 인정하기 부족하다}. 나. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단 1) 원심판결 무죄부분 제1항 가) 공소사실의 요지 피고인은 2002. 7.경 H의 유상증자 계획에 따라 피해자 M, S로부터 50,000,000원의 신주인수대금을 납입받아 주식 1주당 25,000원씩 피해자들에게 각 2,000주를 배정해 주기로 한 후, 2002. 8. 6.경 위 M로부터 V의 기업은행 계좌로 위 신주인수대금 명목으로 50,000,000원을 송금받은 다음, 같은 달 9.경 그 대금을 H 명의의 기업은행 계좌(BB)에 입금하여 위 M를 위하여 업무상 보관 중 이를 가수금으로 회계처리해 버리면서, 같은 날 20,298,082원을 AQ에게 차용금 변제 명목으로 지불하고, 같은 달 12. 2,291,740원을 개인적인 용도로 출금하는 등으로 임의 사용하여 이를 횡령한 후, 같은 해 12. 6. 마치 M에게 가수금을 반환한 것처럼 허위 회계처리해 버리고, 2003. 2. 5.경 위 S로부터 H 명의의 계좌로 신주인수대금명목으로 50,000,000원을 송금받아 위 S를 위하여 업무상 보관 중 위 대금을 주식발행대금이 아닌 가지급금 반환으로 회계처리해 버리면서, 같은 날 1,234,560원을 비씨카드 이용대금으로 지불하고, 같은 달 10. 617,010원을 Y에게 지불하고, 같은 달 11. 1,728,500원을 개인적인 용도로 출금하고, 같은 달 27. 6,500,000원을 피고인에게 송금하는 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다.

원심의 판단 원심은 이 부분 공소사실에 대하여, M에 대한 검찰 진술조서 등 이 사건 기록에 의하면, M는 2002. 8. 6.경 피고인으로부터 회사 운영에 필요한 직원급료 등의 지급을 위해 회사 증자가 필요하다는 요구를 받고는 자신이 우선 H에 위 5,000만원을 지급하고, 그 후 S를 설득하여 S는 그로부터 6개월 후인 2003. 2. 5. H에 위 5,000만원을 지급한 사실, 이들은 모두 위 각 5,000만원이 H으로부터 신주를 인수받기 위한 대금으로 지급된다고 알고는 있었으나 당시로선 아직 구체적인 신주인수 절차는 확정되어 있지 않았던 반면 H의 재정적 상황은 여의치 않았으므로, 위 대금은 신주인수 절차가 지연되더라도, 그 전에 일단 회사의 운영자금으로 사용되리라는 점을 충분히 인식했을 것으로 보이는 사실, H의 경영권 분쟁이 시작되기 전에는 M 등이 H에 신주인수 절차의 결과를 구체적으로 확인하거나 그 대금의 반환을 요구한 적이 없었던 사실, 그 후 2004. 4. 26. 각 3,000만원에 대해서는 실제 신주인수 절차가 밟아진 사실, M 등도 이 사건 고소 초기에는 위 각 5,000만원과 3,000만원의 차액인 2,000만원에 대해서만 피고인의 업무상횡령을 주장하였던 사실 등이 인정되고, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 이와 달리 위 각 5,000만원이 지급된 즉시 위 돈이 별도로 관리되어 신주인수대금으로 처리되었어야 한다는 취지인 증인 M의 법정진술은 그대로 믿기 어려우며, 달리 위 공소사실을 뒷받침할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

당심의 판단

인정 사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1 2002. 7.경 피고인, AQ, M, S, BE은 AK 중식당에 모여, 피고인은 M, S 등에게 H 운영자금이 부족하고 경영이 어렵다고 하면서 AK에 대한 추가 출자 및 H의 증자를 실시할테니 협력해달라고 요청하였다. 2 V는 그 후 M에게 AK 투자금으로 50,000,000원(투자금에 대한 권리는 50,000,000원의 2배로 인정하기로 함), H의 신주인수대금으로 50,000,000원(주식 2,000주에 대한 금원으로서 주금 납입 예정일은 2002. 8. 6.로 정함)을 V 명의의 기업은행 계좌(기업은행 BA)로 보내줄 것을 요청하는 메모를 보냈다(수사기록 제13면). 3 M는 2002. 8. 6. V 명의 계좌(기업은행 BA)로 1억원을 입금하였고, V는 같은 달 7. 위 계좌에서 1억원을 출금하여 같은 달 9. 그 중 5천만원은 M 명의로 H의 계좌(기업은행 BB)로 입금하고, 같은 달 16. 나머지 5천만원은 V 명의의 계좌(기업은행 AI, 주로 AK 운영비 카드 결제 통장으로 이용됨)로 입금하였다(수사기록 제14, 364, 366, 372면). 4 S는 2003. 2.경 H으로부터 50,000,000원에 대한 신주식청약서를 받았고(원심증인 BE의 법정진술, 제6회 원심공판조서), 2003. 2. 5. 50,000,000원을 H의 계좌(기업은행 BB)로 입금하였다(수사기록 제17, 362면). 5 M, S가 각 지급한 50,000,000원은 H의 계좌로 입금되어 H의 AQ에 대한 채무 변제 등 여러 용도로 사용되었다. 6 H의 2002년도 회계장부 계정별원장(가수금)에 의하면, M가 지급한 50,000,000원은 2002. 8. 9. 가수금 지급으로 처리되었다가 같은 해 12. 6. 그 가수금이 다시 반환된 것으로 처리되었다(수사기록 제1344면). 7 H의 2003년도 회계장부 계정별원장(가지급금)에 의하면, S가 지급한 50,000,000원은 2003. 2. 5. 대표이사 가지급금 회수로 처리되었다(수사기록 제1347면). 8 피고인은 2004. 4. 26. H 증자시 M, S가 30,000,000원씩 납입한 것으로 하여 M, S에게 발행가 15,000원의 주식 각 2,000주씩을 배당하였다(수사기록 제19면). 9 H의 2005년도 회계장부 계정별원장(단기차입금)에 의하면, 2005. 1. 5. S 경영의 주식회사 BF 및 M로부터 각 20,000,000원씩 차입하였다가 2005. 12. 31. 증자 후 미반환액으로서 미지급금으로 대체되었다고 처리되었다(수사기록 제1440, 1449면). 10 M나 S는 2002년에서 2004년 사이 H의 이사는 아니었다(수사기록 제10면, H 법인등기부등본). 11 주식회사 BF의 BE 이사는 H에 50,000,000원을 지급한 후 V 등에게 H의 결산시 주주명부나 회계자료 등을 보내달라고 요청하였으나, 위 서류들을 받아보지 못하였다(원심증인 V, BE의 법정진술, 제6회 원심공판조서).

판단 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 1 M와 S는 각 50,000,000원씩의 H의 신주를 배당받기 위하여 H에 위 금원을 지급한 점, 2 비록 M가 위 신주인수대금을 지급한 이후 상당 기간 동안 주주명부의 확인을 요구하였다거나 그 금원의 반환을 요청하지 않았고, S 역시 주주명부 등을 받아보지 못하였음에도 신주발행절차의 독촉이나 금원의 반환을 요청하지 않았으며, M나 S가 위 금원이 신주발행절차를 거쳐 H의 운영 자금 조달 목적으로 사용될 것임을 알았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인이 신주발행절차가 진행되기 이전에도 위 금원을 임의로 H의 운영 자금으로 사용할 것까지 용인하였으리라고는 볼 수 없고, M나 S가 피고인에게 위와 같은 의사를 명시적으로 표시하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 점, 3 M나 S는 위 금원 지급이나 신주발행 당시 H의 임원이 아니었으므로 신주발행 여부나 그 발행가나 발행규모 등을 이미 알고 있었을 것으로는 보이지 않는 점, 4 피고인은 M, S로부터 위 금원을 지급받고도 회계사를 통해 회계장부에 이를 신주인수대금으로 처리하지 않고 가수금 반환이나 대표이사 가지급금 회수로 처리하여 회계장부상 위 금원이 보관된 계정이 없도록 만들고, 경영권 분쟁이 발생하여 M, S가 위 금원의 사용 여부를 문제삼자 2005년도 회계장부를 정리하면서 M, S로부터 각 20,000,000원의 단기차입금이 있다고 처리하는 등 회계장부상 위 금원의 출처나 사용 여부를 제대로 확인할 수 없도록 기재한 점, 5 피고인이 2004. 4. 26. H 증자시 M, S에게 각 50,000,000원 전부가 아닌 그 일부인 30,000,000원 만큼의 신주만을 발행해 준 점 등을 종합해보면, 피고인은 M, S로부터 신주인수대금으로 지급받은 각 50,000,000원을 신주발행절차를 거치지도 아니한 채 회계장부를 조작하고 여러 용도로 임의로 사용하여 횡령하였음이 인정된다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 인정한 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.

원심판결 무죄부분 제2항(수사기록 제1393면 이하, 제1432면 이하 관련) 가) 공소사실의 요지 피고인은 H이 중국 북경 소재 O의 지분 70%를 보유하고 피고인이 위 O을 실질적으로 관리, 운영함을 기화로, 2005. 2. 7.경 H 사무실에서, H 법인통장에 입금된 법인자금을 업무상 보관 중 O에 용역비를 지급한다는 명목으로 허위 회계처리하는 방법으로 H 자금 17,000,000원을 피고인이 H과 별도로 운영하는 'J'이라는 중국식당 운영비 관리통장인 V 명의의 기업은행 BG 계좌에 이체한 것으로 비롯하여 그 때부터 같은 해 11. 25.까지 사이에 별지 범죄일람표I기재와 같은 방법으로 10회에 걸쳐 합계 118,500,000원을 계좌이체한 후 위 J의 운영비 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다(별지 범죄일람표I의 출금 방법, 사용처는 오기가 많아 아래에서 바로잡는다).

원심의 판단 원심은 이 부분 공소사실에 대하여, 증인 I의 일부 법정진술, R에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 등 이 사건 기록에 의하면, H은 직접 지분 70%를 보유하고 있는 O 및 그 외 별도의 법인 형식을 취하고 있으나 사실상 관련사인 U를 중국 내에 두고 그 사업을 지원하는 과정에서, 환전 수수료 등 비용의 절감을 위하여 H이 국내에서 U가 판매할 팬시용품을 구입하여 그 물건을 중국으로 보내고 U 매장에서 물건이 판매되면 그 대금을 O에 직접 입금함으로써 H이 O에 지급할 용역비 등의 송금을 대신하는 방식을 취하기도 한 사실, 팬시용품을 구입한 영수증의 날짜 및 액수 등과 비교하여 보면, 범죄일람표I중 1항의 17,000,000원 중 13,000,000원, 3항의 3,000,000원, 9항의 5,000,000원은 위와 같은 팬시용품을 구입한 날짜 및 액수 등과 대체로 일치하는 사실, 3항 사용처의 기재와는 달리 3항의 3,000,000원은 V의 계좌로 입금되지 않은 사실, 범죄일람표I의 각 항의 금액들은 모두 H 2005년도 회계장부상 미지급금계정에서 O에 지급된 것으로 기재된 금액들이긴 하지만, 한편 같은 회계장부상 보통예금계정에는 9항의 5,000,000원만이 "O 결제"로 기재되어 있을 뿐, 3항의 3,000,000원은 "임차료 외"로, 10항의 11,500,000원은 "G"로, 8항의 20,000,000원은 "대여금 외"로, 나머지는 모두 "J 대여"로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가, V 명의의 계좌는 O, U를 비롯하여 공식적으로는 처리될 수 없는 관련사들과의 금전거래를 정리하는 계좌로 사용된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 공소사실의 각 금액들은 일부가 실제로 0에 지급되었을 가능성이 크고, 그 밖의 금액은 J에 대한 대여금임에도 2005년도 회계장부를 작성하는 과정에서 기재상의 오류가 발생하였을 뿐이 아닌가 하는 의문을 품지 않을 수 없고(위 돈이 J에 대한 대여금으로 지급된 것이라, 판시 제4의 점과 같이 업무상배임죄가 될 여지가 있음은 별론으로 하고, 업무상횡령죄가 성립한다고 보기 어렵다), 달리 위 공소사실을 뒷받침할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

당심의 판단

인정 사실 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1 2005. 2. 7. 10:24 H 통장(기업은행 BB)에서 17,000,000원이 출금되었는데, 같은 시각 그 중 4,000,000원은 V 명의의 J 운영비 카드 결제 통장(기업은행AI, 이하 'J 카드 통장'이라 한다)에 계좌이체되었고, 나머지 13,000,000원은 현금으로 출금되었다(수사기록 제464, 2332면). 2 2005. 2. 24. 16:07 H 통장에서 20,000,000원이 출금되어 같은 시각 J 카드 통장에 현금으로 입금되었다(수사기록 제464, 2334면). 3 2005. 2. 28. 12:38 H 통장에서 6,442,224원이 서울산업진흥재단의 계좌로 이체되었는데, 같은 날 J 카드 통장이나 V 명의의 J 운영비 현금 관리 통장(기업은행 AJ, 이하 'J 현금 통장'이라 한다)에 위 3,000,000원이 입금된 바는 없다(수사기록 제464, 2334, 2335, 2379면). 4 2005. 5. 2. 13:47 H 통장에서 10,343,350원이 출금되었는데 같은 시각 그 중 10,000,000원이 J 현금 통장에 계좌이체되었다(수사기록 제466, 2383면). 5 2005. 8. 17. 13:42 H 통장에서 10,421,970원이 출금되었는데 같은 시각 그 중 10,000,000원이 J 카드 통장에 현금으로 입금되었다가 같은 날 다시 J 현금 통장으로 계좌이체되었다(수사기록 제468, 2355, 2388면). 6 2005. 8. 26. 10:14 H 통장에서 12,000,000원이 출금되어 같은 시각 J 카드 통장에 현금으로 입금되었다(수사기록 제468면, 2357면). 7 2005. 9. 16. 13:30 H 통장에서 10,000,000원이 출금되어, 같은 시각 그 중 8,000,000원은 J 현금 통장에 계좌이체되었고, 같은 날 13:32 2,000,000원은 J 카드 통장에 현금으로 입금되었다(수사기록 468, 2359, 2390면) 8 2005. 9. 26. 13:27 H 통장에서 20,000,000원이 출금되었고, 그 다음날인 같은 달 27. 11:17 J 카드 통장에 20,000,000원이 현금으로 입금되었다(수사기록 제468, 2361면) 9 2005. 11. 9. 12:59 H 통장에서 5,000,000원이 출금되어 같은 시각 J 카드 통장에 현금으로 입금되었고, 같은 날 위 금원이 다시 출금되었다(수사기록 제470, 2366면). 10 2005. 11. 25. 11:29 H 통장에서 18,500,000원이 출금되어 같은 날 같은 시각 그 중 7,000,000원은 G 계좌에 입금되고 나머지 11,500,000원 중 10,250,000원은 J 카드 통장에 입금되었다(수사기록 제477, 2368면). 11 H의 2005년도 회계장부 계정별원장(보통예금)에는 공소사실 범죄일람표I의 제1, 2, 4, 5, 6, 7, 8항은 적요란에 'J 대여'로 기재되었고, 제3항에 대해서는 아무런 기재가 없으며(다만 2005. 2.28. 6,442,224원에 대해 '임차료 외'로 기재되어 있다), 제9항은 'O 결제'로, 제10항은 'G'로 기재되었다. 12 H의 2005년도 회계장부 계정별원장(단기대여금)에는 별지 범죄일람표I의 금액에 대하여 아무런 기재가 되어 있지 않고, 계정별원장(미지급금)에는 별지 범죄일람표I의 제1 내지 10항에 대하여 0에 대한 미지급금을 변제한 것으로 기재되어 있고(제10항에 대해서는 11,500,000원으로 기재), 계정별원장(단기차입금)에는 별지 범죄일람표I의 제10항 중 7,000,000원이 G에 대한 차입금을 상환한 것으로 기재되어 있다(수사기록 제1393면 이하). 13 H은 그 용역업무 보조를 위하여 중국에 O을 설립하고 그 지분 70%를 보유하면서, H 직원의 중국 출장시 직원 안내 업무 및 중국인 상대 차이나타운 투자설명회 개최 등의 용역 업무를 0에 맡겼다. H은 O 및 그 외 별도의 법인 형식을 취하고 있으나 사실상 관련사인 U를 중국 내에 두고 그 사업을 지원하는 과정에서, 환전 수수료 등 비용의 절감을 위하여 H이 국내에서 U가 판매할 팬시용품을 구입하여 그 물건을 중국으로 보내고 U 매장에서 물건이 판매되면 그 대금을 0에 직접 입금함으로써 H이 O에 지급할 용역비 등의 송금을 대신하는 방식을 취하기도 하였다. 14 H에서는 2005. 2. 7. 약 13,000,000원 어치, 같은 해 2. 28. 약 3,000,000원 어치, 같은 해 10. 19. 약 6,000,000원 어치의 U 판매용 팬시용품을 구매하였다(피고인 제출 증 제6, 8, 9호).

판단

별지 범죄일람표I의 제1항 중 13,000,000원, 제3, 9항 위 인정 사실에 의하면, 별지 범죄일람표I의 제1항의 17,000,000원 중 13,000,000원, 제3항의 3,000,000원, 제9항의 5,000,000원은 H 계좌에서 출금되어(다만 제9항의 5,000,000원은 H 통장에서 J카드 통장으로 입금된 후 그 직후에 다시 현금으로 출금되었다), 각 그 즈음 U 판매용 팬시용품의 구입비로 사용되었고, 그 팬시용품은 U에서 판매되어 그 판매대금이 실제로 0의 용역비로 지급된 것으로 볼 수도 있는 합리적 의심이 든다. 그렇다면, 피고인이 위 금원을 J의 운영비 등으로 임의사용하여 횡령하였다고는 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 특히, 제3항의 경우 2002. 2. 28. H 계좌에는 6,442,224원이 서울산업진흥재단 계좌로 이체된 것으로 표시되어 있는데, 피고인은 그 중 3,442,224원만이 위 계좌로 이체되었고 나머지 3,000,000원은 U의 팬시용품 구입에 사용되었다고 주장하고 있다. 살피건대, 서울산업진흥재단의 통장이 제출되지 아니한 이상, 위 H 계좌의 기재만으로는 6,442,224원이 전부 이체되었는지, 그 중 일부 금원만이 이체되었는지 확인하는 것이 불가능한데, 그 날짜에 H에서 약 3,000,000원의 U 판매용 팬시용품을 구입한 점에 비추어보면, 피고인의 위 주장은 일응 이유 있다고 보이고, 더구나 위 3,000,000원이 J 카드 통장이나 현금 통장에 입금된 바 없는 이상, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

별지 범죄일람표I의 제1항 중 4,000,000원, 제2, 4, 5, 6, 7, 8, 10항 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 위 금원을 H 통장에서 인출한 뒤 J 카드 통장 및 현금 통장에 각 입금하여 사용하면서, 회계사를 통하여 회계장부 계정별원장 보통예금에는 'J 대여'로 기재하고, 계정별원장(단기대여금)에는 위 금원을 전혀 기재하지 아니한 채, 계정별원장(미지급금)에는 0에 대한 미지급금 변제로 기재하였다. 즉, 피고인은 위 금원을 J 통장에 입금하여 임의로 사용하면서도, 회계장부 상에는 대여금으로 기재하지 아니하고 0에 대한 미지급금 변제에 모두 사용된 것처럼 기재하는 등 회계장부를 조작하여, J으로부터 위 금원을 회수하지도 못하게 하고 위 금원의 사용처를 불분명하게 하였다. 또한, 피고인이 위 금원을 O 용역비로 직접 지급하였다거나 U에 팬시용품을 구입한 후 간접적인 방법으로 지급하였다고 인정할 만한 자료도 전혀 없다. 이러한 점에 비추어보면, 피고인은 H의 자금인 별지 범죄일람표I의 제1항중 4,000,000원, 제2, 4, 5, 6, 7, 8, 10항 기재 각 금원을 임의로 J 통장에 입금시켜(제7, 8항의 경우 H 통장에서의 출금시각과 J 통장에의 입금시각이 정확히 일치하지 않지만 2분 또는 하루 차이로 상당히 근접해있다. 나머지 항은 출금시각와 입금시각이 동일하다) 임의 사용하여 횡령하였다고 봄이 상당하다. 피고인은 2005년 회계장부를 작성하는 과정에서 위 금원은 실제로 J에 대한 대여금임에도 계정별원장(미지급금)에 0 용역비 지급으로 잘못 기재되어 회계상 오류가 발생한 것에 불과하다고 주장하나, 계정별원장(보통예금)에 J 대여금으로 기재된 금원 중 공소사실 범죄일람표I의 제1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10항 기재 각 금원을 제외한 나머지는 계정별원장(단기대여금)에 제대로 기재되어 있는 점, 계정별원장(보통예금)과 계정별원장(미지급금)을 대조해보면 계정별원장(보통예금)에 O 용역비로 지급되었다고 기재된 금원이 계정별원장(미지급금)에는 O에 대한 미지급금 변제로 제대로 기재되어 있는 점 등에 비추어보면, 별지 범죄일람표I의 제1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10항 기재 각 금원에 대해서만 회계장부 작성 과정에서 오류가 생긴 것이라고 보기는 어렵고{계정별 원장(보통예금)의 적요란에 J 대여로 표시된 것은 별지 범죄일람표I중 위 8개 항목과 별지 범죄일람표II의 9개 항목이 전부인데, 위 8개 항목을 계정별원장(단기대여금)에 누락했다고 보기는 어렵고, 출금전표 등의 기재에 의해 증빙이 있는 것은 모두 단기대여금, 미지급금 계정에 제대로 기재되었다고 봄이 상당하다}, 오히려 위 금원을 J 통장에 입금시켜버린 후 위 통장을 관리하던 피고인이 임의로 그 금원 상당액을 사용하고 그 사용처나 출처를 파악 못하도록 회계장부를 조작한 것으로 보인다. 그렇다면, 이 부분 공소사실의 금원에 대한 피고인의 횡령 행위가 인정됨에도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 인정한 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.