서울서부지방법원 2013. 2. 7. 선고 2012노1124 판결

제1 원심판결은 E를 제외하고 나머지 K 외 5명의 경호원들이 피고인과 민법상의 위임관계에 있다거나 가사사용인에 해당한다고 할 것임에도 근로기준법상 근로자로 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 또한 원심은 피고인이 부동의한 N의 진술조서에 대하여 증인소환의 송달불능을 사유로 더 나아가 증거조사를 하지 않은 상태에서 이를 증거의 요지에 적시하였고, N와 V의 증인신문을 하지 않은 심리미진의 위법이 있다. 나아가 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 400만 원)은 무거워서 부당하다.

제2 원심판결은 증인 R이 주식회사 P(이하 'P'이라 한다)의 실질적 경영자가 본인이라고 증언하였고, 그 밖에 증거들에 의하더라도 R이 실질적인 대표이사 행위를 하였음에도, 피고인을 위 회사의 실질적 경영자로 인정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이는 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 원심은 위 회사의 이사들을 증인으로 채택하여 조사하지 아니한 심리미진의 위법이 있다.

피고인의 양형부당의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 제1, 2 원심판결에서 유죄로 인정된 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 위 두 사건을 병합하여 심리한 당심으로서는 피고인에게 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로, 이러한 점에서 피고인에 대한 원심판결들은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다.

앞서 본 직권파기 사유가 있다고 하더라도 피고인의 사실오인 및 심리오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 대하여 살펴본다.

살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

그런데 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 D 주식회사(이하 'D'라 한다)를 실질적으로 운영하였던 점, D에서 K은 경호(의전)실장으로, H, G, I, N, V(K을 포함하여, 이하 'K 외 5인'이라 한다)은 경호업무를 담당하는 팀원으로 근무하였던 점, K 외 5인은 위 회사에서 월급을 지급받기로 약정되어 있었고, 근로기간 동안 고용보험을 취득하였던 점, K 외 5인은 피고인의 지시를 받으면서 피고인에 대한 경호, 수행 및 운전 업무를 하거나, 사무실 출입 통제 업무 등을 수행하였던 점 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사정을 종합하면 K 외 5인은 D에 소속되어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 경호업무 등의 근로를 제공한 근로자라고 할 것이다.

또한, 피고인은 N에 대한 진술조서에 대하여 증거 부동의를 하였다가, 원심의 제6회 변론기일에서 N, V에 대한 증인신청을 철회하며, 위 진술조서에 대하여 번의하여 동의하고, 입증취지를 부인하였으므로, 원심의 증거채택이 위법하다고 보이지 아니하고, 원심에 심리미진의 위법이 있다고 보이지도 아니한다.

따라서 피고인의 제1 원심판결에 대한 사실오인 및 심리미진 주장은 받아들이지 아니한다.

살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 실질적으로 운영하던 D가 2009. 3. 3.경 R로부터 P에 대한 보유주식 100% 중 80%를 양수하였던 점, P의 대표이사는 R이었다가 2009. 2. 16. 사임하였으며, 피고인이 위와 같이 주식을 양수하면서 2009. 3. 3.경 P의 대표이사로 J를 임명하였던 점, Q은 피고인이 운영하던 D의 채용공고를 보고 지원하였고, 피고인의 면접으로 채용이 결정되었으며, 그 후 피고인의 지시에 의하여 P에서 근무하게 되었던 점, Q에 대한 연봉 및 근로조건은 피고인이 정한 점, R은 원심 법정에서 Q이 근무한 2009. 5. 11.부터 2009. 7. 10.경까지의 기간에는 피고인의 의사에 따라 회사가 경영되었고, 자신은 회사에서 급여를 받고 근무하였으며, J가 대표이사를 사임한 2009. 7. 30.경부터 현재까지의 P의 실질적 대표이사는 본인이라고 증언하였던 점 등을 인정할 수 있는바, Q이 근무할 당시에는 P의 실질적 경영자는 피고인이라고 할 것이다. 또한 원심에 심리미진의 위법이 있다고 보이지도 아니한다.

따라서 피고인의 사실오인 내지 법리오해 및 심리미진의 주장도 이유 없다고 할 것이다.

그렇다면, 원심판결들에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.