서울서부지방법원 2019. 12. 11. 선고 2018가단238127 판결

'C'라는 상호로 사전 예약제 미용실(이하 '이 사건 미용실'이라 한다)을 운영하던 원고는 2017. 5. 15.경 피고와, 기본급을 2,000,000원으로 하되, 피고의 매출액의 40%가 2,000,000원을 초과하는 경우에는 그 초과분을 추가 수당으로 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하였다.

이후 원고는 2018. 3. 1.경 피고와 아래와 같은 내용의 '업무위탁계약서'(이하 '이 사건 계약'이라 한다)를 작성하였다.

위【별지 1. 매출정산기준표】는 기본급의 정함이 없이 개인 매출에 의한 인센티브를 적용하는데, 인센티브는 세후 매출액의 50%에서 부가가치세, 카드수수료, 재료비, 관리비, 로열티, 광고비, 인력사용비, 기타 등을 공제하되, 공제 금액은 매출의 20% 이내에서 매출 및 이익률에 따라 조정하되 서로 매월 협의한다고 정하고 있다. 원·피고는 실제로는 공제 금액을 각 항목별로 산정하지 않고 일률적으로 세후 매출액의 10%를 공제하기로 하여 피고가 수령한 인센티브는 세후매출액의 40%에 해당하는 금액이었다.

피고는 2018. 9. 6. 이 사건 미용실에서 함께 근무하던 D과 이사를 하게 되었는데, 원고에게 같은 날 16:00, 18:30 예약에 대한 변경을 요청하였으나 원고가 이를 받아들이지 않았다. 이후 피고는 2018. 9. 8.부터 이 사건 미용실에 출근하지 않고 있다(2018. 11. 21.부터 다른 미용실에서 근무하고 있다).

원고

위약금 청구

손해배상 청구

피고

위약금 청구

손해배상 청구

근로자성 인정 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

갑 제3호증, 갑 제6 내지 17호증, 갑 제18호증의 1 내지 7, 갑 제24, 25호증, 을 제10호증의 3의 각 기재 및 영상, 증인 E, F, G의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 사용자로서의 원고의 구체적인 지휘감독 하에 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보이지 않는다. 따라서 이 사건 계약서 제14조 3항이 근로기준법에 위반한 무효의 것이라고 볼 수 없다.

비록 피고가 이 사건 미용실에서 일하는 동안 실제로는 출퇴근 시간과 휴무일이 대체로 일정했던 것으로 보이기는 하지만, 이는 이 사건 미용실이 오전 11시에 영업을 개시하였고 피고를 지명한 고객의 예약 접수에 따라 탄력적으로 이루어진 것이거나 제한된 헤이디자이너의 숫자에 따른 합리적 미용실 운영을 위하여 원·피고와 다른 헤어디자이너가 협의해서 정한 것으로 보인다. 나아가 피고가 출퇴근 시간이나 휴무일을 지키지 않았다고 해서 원고에 의해 어떠한 징계나 제재가 이루어지지 않았으며, 달리 취업규칙이나 복무규정이 있었음을 인정할 증거가 없다.

이 사건 미용실은 사전 예약제로, 피고를 비롯한 헤어디자이너들(이하 '피고 등'이라고 한다)은 각자 단골 고객을 확보하고 있었던 것으로 보이고, 피고 등의 휴대전화로 직접 연락이 되는 고객들이 피고 등에게 예약을 요청하면 피고 등은 고객이 요청하는 파마, 염색, 커트 등의 시술 내역에 소요되는 예상 시간을 고려하여 예약 기입장에 직접 기입하거나 또는 이 사건 미용실의 매니저(G)에게 기입을 요청하였다. 이와 달리 고객이 이 사건 미용실의 유선전화나 H을 이용하여 예약을 요청하는 경우에는 위 매니지가 예약 확정 이전에 피고 등에게 고객이 요청하는 일시에 시술이 가능한지를 확인하였다. 따라서 피고 등은 자신이 특정한 시간대에 시술이 곤란한 사정이 있으면 예약 기입장에 사선을 긋거나 위 매니저의 예약 문의에 대하여 거절하는 방식으로 예약을 방지할 수 있었고(실제로 D은 원·피고 간의 분쟁의 원인이 되었던 2018. 9. 6. 이사를 앞둔 2018. 9. 3.자 예약기입장에 17:30부터 19:00까지 '방 보러 갈게요"라고 기재하였다), 이에 대한 원고의 제재나 개입 등이 이루어진 사정은 보이지 않는다. 한편, 이 사건 미용실에 1일 2~3회 정도 사전 예약 없이 방문하는 고객이 있었던 것으로 보이나, 이 경우 원고가 피고 등에게 고객을 강제로 배정하는 등의 사정 역시 보이지 않는다.

이 사건 미용실은 별개의 방으로 구분된 공간에 마련된 시술 테이블에서 1인의 고객에 대한 시술이 이루어지는 구조로 되어 있고, 피고 등은 고객이 요청하는 바에 따라 시술을 행할 뿐 원고가 시술 방식 등에 관하여 지시를 내리거나 하지 않았던 것으로 보이고, 위 시술 테이블 역시 피고 등에게 고정된 것은 아니었던 것으로 보인다.

피고는 미용가위, 빗, 커트기 등을 소유하여 이를 시술에 이용하였고, 그 밖의 파머·염색약 , 열처리를 위한 기자재, 거울, 시술 테이블 등은 원고가 제공한 것이기는 하나, 이는 피고는 소유하기에는 비용 부담이 크거나 휴대하기 매우 곤란한 것이라는 점 등에 기인하는 불가피한 사정으로 이해하지 못할 바 아니다.

이 사건 계약서와 같은 계약서를 이용하여 계약을 체결한 헤어디자이너 E의 경우 별도의 매니지먼트 업체에 소속되어 외부에서 방송 출연 연기자 등에 대한 스타일링 작업 등을 수행해 왔는데, 위와 같은 작업이 집중되는 기간에는 이 사건 미용실에는 1주일에 1~2회 정도 밖에 출근하지 않은 때도 있었고, 헤어디자이너 I의 경우에도 다른 미용실에서 업무 제의가 오면 다른 미용실에 출장 가서 시술하기도 했는데 이와 관련하여 원고의 제재나 개입이 이루어진 사정은 보이지 않는다.

헤어디자이너와 달리 이 사건 미용실의 인턴은 근로계약서를 이용한 근로계약을 체결하였는데, 기본급 1,400,000원, 근로시간 10:30~19:30, 주 5일 근무 2일 휴무, 휴게시간 주간 2시간 등의 임금 및 근로조건에 관한 규정을 두고 있고, 연장근로를 한 경우에는 연장근무일지에 연장근로시간을 기입하고 있다. 인턴은 이 사건 미용실의 명칭이 표시된 앞치마를 착용하는 등으로 복장에 관한 원고의 개입이 있었던 것으로 보이나 헤어디자이너의 경우 자유로운 복장을 하고 있었다.

이 사건 미용실에서 업무지시 등을 전달하는 조회 등이 이루어졌다는 사정이 보이지 않고, 피고 등의 출석이 강제되는 업무교육이 이루어졌다는 사정 역시 보이지 않는다.

피고가 근로계약 관계에 있던 2017. 5. 15.부터 이 사건 계약 이전인 2018. 2.말까지 원고로부터 수령한 금액은 1,934,000원2,380,831원(2017. 6. 3. 수령한 1,133,900원은 2017. 5. 15.부터 같은 달 31.까지의 것에 해당하므로 제외)이고, 이 사건 계약 체결 이후에는 2,691,731원 ~ 3,053,786원이다(위 전 기간에 걸쳐 피고를 지명한 예약 고객의 큰 변동이 있었다는 자료는 보이지 않는다). 이는 근로계약 체결 당시보다 인센티브의 배분율이 증대됨에 따른 것으로 보이고, 따라서 피고로서는 근로계약이 아닌 용역계약으로서 이 사건 계약을 받아들일 수 있는 경제적 유인이 될 것으로 여겨진다.

원고의 계약 위반 여부

위약금의 액수