주문
피고는 원고에게 28,654,159원과 이에 대하여 2022. 1. 28.부터 2024. 4. 5.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하 라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 피고가 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
피고는 장례용품의 판매 및 대여, 장례 행사에 필요한 각종 서비스를 제공하는 법인이다.
원고는 2013. 10. 1. '상호 : 장례서비스, 사업의 종목 : 장례서비스'로 사업자등록을 마쳤다.
원고는 2013. 10. 2. 피고와 장례행사도급계약(이하 '구 도급계약'이라 하고, 당시 작성된 계약서를 '구 도급계약서'라고 한다)을 체결하였다. 구 도급계약서 및 그에 첨부된 '장례행사 근무지침서' 등의 주요 내용은 아래와 같다('갑'은 피고, '을'은 원고를 지칭한다).
원고와 피고는 2018. 9. 7. 구 도급계약서의 내용을 일부 수정하는 도급계약(이하 '1차 변경계약'이라 한다)을 체결하였고, 2020. 6. 18. 1차 변경계약서의 내용을 일부 수정하는 도급계약(이하 '2차 변경계약'이라 한다)을 체결하였다.
원고는 2021. 7. 6. 피고와 2차 변경계약서의 내용을 전면적으로 수정하는 도급계약(이하 '최종 변경계약', 각 변경된 도급계약을 포괄하여 '이 사건 변경계약'이라 한다)을 체결하였다. 최종 변경계약서 및 당시 함께 작성된 서류의 주요 내용은 아래와 같다('발주처'는 피고를, '수급처'는 원고를 지칭한다).
원고는 피고로부터 장례행사 업무를 분배받아 2013. 10. 2.부터 2022. 1. 12.까지 장례행사에 관한 상담 및 교육서비스 제공, 장례식 진행 총괄, 입관식 진행, 빈소 접객실 관리, 피고와 도급계약을 체결한 장의버스 관리, 화장장 및 납골당 알선 등의 업무를 수행하였다.
한편, 피고는 대표이사를 중심으로 사업본부, 관리본부, 의전본부 등 3개의 본부를 두고 있고, 그 아래에 9개의 팀으로 구성된 조직체계를 갖추고 있다. 현재 피고와 '근로계약서'라는 이름의 계약을 체결한 직원은 약 20명 정도이고, 위 직원들은 관리사무직과 전화상담원으로 나뉘며, 위 직원들에게 적용되는 별도의 취업규칙이 제정되어 있다.
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7호증, 을 제1 내지 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지]
당사자들의 주장 요지
원고
원고는 피고와 도급계약을 체결하고 장례지도사 업무를 수행하다가 퇴직하였다. 원고는 도급계약의 형식에도 불구하고 실질적으로 임금을 목적으로 피고의 지휘 · 감독을 받으며 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고
원고는 피고와 이른바 노무도급계약을 체결한 수급인으로, 피고로부터 지휘 · 감독을 받지 않고 장례행사업무를 도급받아 독립적으로 수행하는 사업자에 해당하므로 피고의 근로자라 할 수 없다.
2018. 9. 7., 2020. 6. 18., 2021. 7. 6. 이 사건 변경계약 체결 당시 원고에 대한 지휘 · 감독으로 오인될 만한 조항들은 삭제 또는 개정되었으므로, 변경 전 도급계약서의 내용을 기준으로 원고의 근로자성을 판단하여서는 안 된다.
판단
원고가 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부
관련 법리
타인의 노무를 이용하는 계약으로는 위임, 도급, 고용 계약이 있을 수 있다. 위임계약은 위임인이 수임인의 인격 · 지능 · 기량 등에 관한 대인적 신뢰를 기초로 수임인에게 사무를 위임하고, 수임인은 위임인의 지휘 · 감독을 받지 않고 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 재량권을 가지고 사무를 처리하며, 위임인은 그러한 수임인의 사무 처리에 관여하지 않는 것을 원칙으로 한다는 점에서 고용 계약과 다른 본질적 특색이 있다. 도급 계약은 노무 내지 노동으로 이루어지는 어떠한 결과 즉, 일정한 '일의 완성'을 목적으로 하는 계약으로서, 수급인의 도급인에 대한 관계가 종속적이지 않고 자유롭고 독자적이라는 점에서 고용 계약과 큰 차이를 보인다. 즉, 고용 계약은 노무 공급의 과정에 있어서 사용자의 개별적, 구체적 지휘명령이나 감독을 받는 결과 근로자의 노무공급이 사용자의 의사에 따라야 하는 종속적 요소가 있게 되지만, 도급 계약은 일반적 · 추상적 관여만 인정되고 구체적 · 개별적 지휘 · 감독은 원칙적으로 받지 않는 결과 노무공급의 구체적 수행방법이 주로 노무를 제공하는 측의 의사에 따라서 결정되어 노무제공자의 독립적 요소가 강하다. 어떠한 지시가 고용계약에 따른 사용자의 지시인지, 도급계약상의 도급인의 지시인지를 판단함에 있어서는 노무제공자에 대한 실질적 구속력 유무를 중요한 판단요소로 고려하여야 한다. 고용계약에 기한 사용자의 지시는 업무수행에 관하여 구속력 있는 것인 반면, 도급계약상 도급인의 지시는 그것이 적당하지 않을 경우 수급인이 따르지 않을 수 있기 때문이다. 노무제공을 받는 자의 지시가 업무관련 지침이나 메뉴얼을 통하여 이루어지는 경우 이러한 지시가 도급계약에서의 도급인의 지시에 불과한 것인지 아니면 고용계약에서의 사용자의 지시에 해당하는지는, 위 업무관련 지침이나 메뉴얼이 노무제공자들의 근무방법이나 업무처리방법을 구체적으로 정하고, 작업내용을 지휘, 감독하는 것으로서 노무제공자들이 이에 구속을 받는다면 이는 단순히 도급계약에서의 도급인의 지시가 아니라 고용계약에서의 사용자의 업무상 지휘, 감독으로 볼 수 있다.
아울러 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2019. 4. 23. 선고 2016다277538 판결 등 참조).
또한, 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 그러한 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 종전 사용자의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 사용자 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결, 대법원 2004. 3. 11. 선고 2004두916 판결의 취지 참조).
구체적 판단
구 도급계약서 적용 기간 동안의 근로자성
앞서 든 증거들과 갑 제3, 4, 8 내지 57호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 위 기간 동안 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
구 도급계약서 조항의 문언 자체에 의하더라도 피고의 원고에 대한 실질적인 지휘 · 감독이 예정되어 있었다. 원고는 피고가 제공하는 명함을 사용하였고, 출퇴근위치 및 출퇴근 시간에 대하여서도 피고의 지휘 · 감독을 받고 있었을 뿐만 아니라(갑 제57호증), 손해배상 조항을 통하여 이에 구속되고 있었다. 장례지도사들의 관리를 담당하였던 피고 소속 상무는 매월 장례지도사들에 대한 근무평가를 실시하고 있었고(갑 제42 내지 44호증), 장례행사 근무지침서에 따라 원고는 장례 절차에 대한 사항을 피고와 사전 협의 후에 진행하여야 하고, 피고는 "의전 진행 일정표" 등을 통하여 장례지도사로 하여금 업무를 수행하게 하고 이에 관하여 보고받았다(갑 제12 내지 14호증). 원고는 피고가 관리사무직원, 전화상담원을 위해 별도로 마련한 '취업규칙'을 적용받지는 않았으나, 앞서 살펴본 바와 같이 피고는 구 도급계약서 및 장례행사 근무지침서를 통해 원고 및 장례지도사들의 근무방법이나 업무처리방법을 구체적으로 정하였고, 작업내용을 지휘, 감독하였으며, 원고 및 장례지도사가 이를 지키지 않을 경우를 대비하여 구 도급계약서 제9조에 의한 손해배상이 예정되어 있었고, 보증금을 납입받거나 장례지도사들로 하여금 이행보증보험증권을 발급받아 오도록 하였는바, 구 도급계약서 및 장례행사 근무지침서는 사실상 원고에 대한 취업규칙과 유사한 성질을 가지고 있었다.
이에 대하여 피고는 원고의 업무는 피고가 정한 것이 아니라 장례풍습이나 관례 등에 의해 이미 정해져있고, 위 장례행사근무지침서는 채무불이행이나 손해배상예정 등을 규정한 것으로 전형적인 도급계약의 내용이라고 주장한다. 살피건대, 피고 또한 위 장례행사근무지침을 '근무규칙'이라고 부르고 있었고(갑 제15호증), 장례지도사들에게 "명시된 근무규칙을 철저히 준수하고 위반시는 계약규정에 의거 과태료 부과를 할 예정" 또는 "관리능력 부족 등으로 대기 또는 퇴출대상 최우선"(갑 제49호증, 갑 제57호증 8/127면)이라며 인사상의 불이익을 할 예정임을 고지하였던 점을 고려하면 피고의 주장은 이유 없다.
피고는 원고에 대하여 피고의 승낙이 있는 경우를 제외하고는 업무의 전부 또는 일부의 제3자 위탁이나 하도급을 금지하였다. 또한 개인영업행위 또는 타사의 영업행위를 겸할 경우 손해배상으로 5,000,000원을 지급하도록 정하였다. 그 외에 원고로 하여금 피고가 제공하거나 지정하는 용품만을 사용하도록 함과 아울러 유족들에 대하여 개인 명함 및 연락처 제공 등 일체의 접촉을 엄격히 금지하였다. 원고를 비롯한 장례지도사의 용역 서비스 제공에 대하여 유족들이 피고의 홈페이지에 이용 후기를 작성하도록 하였으며, 장례 용역 서비스에 대하여 피고 명의로 현금영수증을 발급하거나 피고가 장례 용역 서비스를 제공한 것으로 신용카드 매출전표가 작성되게 함으로써 장례 용역 서비스 대금이 피고에게 전액 입금되도록 하였다. 또한 원고를 비롯한 장례지도사들은 장례행사시 필요한 일체의 용품을 소유하지 않았고, 입관보조자 및 도우미에게 지급하는 비용은 피고가 부담하였다. 이처럼 피고는 유족들로 하여금 장례지도사들을 피고의 소속 직원으로 인식되게 하였으며, 피고의 이름으로 장례 행사가 치러지게 하였다. 이러한 점 등을 종합하여 보면, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험은 원고가 아닌 피고에게 귀속되었다고 봄이 타당하고, 원고가 독립적인 사업자로 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 볼 수 없다.
원고의 출퇴근 시간(다만, 장례식 첫 날의 업무 개시 시각은 그 특성상 고정적일 수 없었다)은 정해져 있었고, 장례식이 3일장이 아니라 2일장 또는 4일장으로 진행되는 경우 수당액이 증감되는 등 원고가 지급받게 되는 수당은 원고가 제공한 근로의 질과 양에 따라 달라지는 것으로 종속 근로의 대가인 임금으로 볼 수 있다.
원고와 피고 사이의 계약 기간은 1년으로 해당 기간이 만료되면 갱신되었고, 원고가 피고 이외 다른 상조 회사를 위하여 노무를 제공하였다고 볼 만한 자료는 없다.
원고가 2013. 10. 1. C라는 상호로 사업자등록을 하였고, 근로소득세가 아니라 사업소득세를 납부한 사실은 인정된다. 그러나 원고의 사업자등록은 구 도급계약 체결 무렵 이루어졌고, 위에서 본 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 사정만을 가지고 쉽게 근로자성을 부정할 수는 없다.
1차 변경계약 체결 이후의 근로자성
앞서 든 증거들과 이 법원의 D은행에 대한 금융거래정보제출명령 회신결과 에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 원고는 피고와 각 변경 도급계약을 체결한 이후에도 여전히 피고의 근로자로서 근무하였다고 봄이 타당하다.
장례지도사들의 업무는 피고의 사업에서 가장 필수적이고 본질적인 부분임에도 피고와 '근로계약서'라는 이름의 계약을 체결한 근로자는 관리사무직 직원과 전화상담원들 뿐이다. 피고는 장례지도사들에게 장례행사 업무를 '도급' 주었다고 주장하지만, 피고는 장례지도사들의 노무 제공을 포함한 모든 장례 행사가 피고의 이름으로 치러지게 함으로써 유족들에게 장례지도사들도 피고 소속 근로자인 것처럼 인식되게 하였다.
1차 변경계약 이후에도 원고의 장례지도사 업무 및 피고의 보수 지급방식은 구 도급계약 체결 당시와 동일했던 것으로 보이며, 1차 변경계약은 원고의 요청이 아니라 피고에 의하여 모든 장례지도사들과 사이에 일괄적으로 체결되었다(갑 제57호증 15/127면).
1차 변경계약서에는 구 도급계약서와 비교하여 '장례행사 근무지침서' 대신 '장례지도사 장례행사 유의사항'이 첨부되어 있었고, 겸직금지조항이 삭제되는 등 고용계약의 실질을 보여주는 일부 조항들이 삭제된 사실은 인정된다. 그러나 피고는 1차 변경계약 체결 이후에도 원고에게 출퇴근 보고를 지시하였고, 장례지도사들이 출퇴근 근무규칙을 위반하는 경우 정해진 추가 수당을 청구할 수 없게 하는 등 실질적인 지휘· 감독 관계를 유지하였다(갑 제57호증 21/127면).
1차 변경계약 체결 이후에도 피고는 원고 및 장례지도사들에게 장례행사가 취소되지 않도록 지시하였고(갑 제57호증 123/127면), 장례행사가 취소되더라도 원고 및 장례지도사들로 하여금 출동비 등을 징수하도록 지시하였으며(갑 제57호증 81/127면), 장례지도사들로 하여금 장례서비스를 이용하는 회원들이 피고의 홈페이지에 이용후기를 작성하도록 유도하게 하였고(갑 제57호증 19/127면), 비용절감에 유념하라는 지시를 하였다(갑 제57호증 96/127면). 이에 의하면 원고는 원고의 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 볼 수 없다. 한편, 피고는 1차 변경계약 이전까지는 피고가 입관보조비를 지급하여 주었으나 1차 변경계약 이후부터는 원고 및 장례지도사들의 독자적인 판단에 따라 입관보조자를 고용하고 자신들의 비용으로 입관보조비를 지급하였다고 주장한다. 살피건대, 1차 변경계약부터는 피고가 지급하는 수당에 입관보조비가 포함된 것으로 규정되어 있기는 하지만, 장례지도사의 입장에서는 입관보조비를 포함한 수당만을 지급받게 됨으로써 별도로 자신의 비용 부담 아래 입관보조자를 이용할 유인이 사라졌고, 장례지도사가 제공하여야 할 용역이 입관보조자를 이용하지 않으면 안 될 정도의 업무량이었다고 보이지도 않으므로(갑 제8호증의 장례행사정산서에는 '입관보조'에 관한 항목이 여전히 존재하고, 위 정산서에는 원고가 장례행사를 수행하면서 입관보조자를 이용했다는 내용이 전혀 기재되어 있지 않다), 위와 같은 계약서상의 변경이 실질적인 의미를 갖는다고 보기 어렵다.
구 도급계약서 및 각 변경계약서에 의하면 원고와 피고 사이의 계약은 1년 단위로 갱신되어 원고는 2013. 10. 2.부터 2022. 1. 12.까지 8년이 넘는 기간 동안 피고에게 노무를 제공하였고, 원고가 해당 기간 동안 다른 상조 회사를 통하여 영업을 하였다는 자료는 확인되지 않는다. 각 변경된 도급계약서에서는 겸직 금지 조항이 다소 완화되거나 삭제된 사정은 인정되나, 원고는 위 계약기간 동안 피고와의 계약을 유지하면서 다른 업무를 수행하는 것은 사실상 불가능한 것으로 보이므로 실질적으로 피고에게 전속되어 있었다고 봄이 타당하다. 한편, 피고는 원고가 용역수주불가 통보서 등을 제출하는 등 피고에 대한 전속성을 가지고 있지 않았다고 주장하나, 원고의 용역수주불가 기간은 다른 용역을 수행하기에는 매우 짧은 기간임(을 제11호증의 1, 2)을 고려할 때 원고의 전속성을 부정하기에는 부족하다.
최종 변경계약 체결 당시에는 그 전의 계약서 내용과 달리 고용계약의 실질을 보여주는 조항들이 대폭 삭제되기는 하였지만, 원고는 최종 변경계약 체결 이후에도 그 전과 동일한 내용의 노무를 제공하였고, 보수의 지급방식이 그 전과 달라지지 아니하였으며, 원고가 지급받은 보수도 매월 약 300만 원 정도로 비교적 일정했던 것으로 보이고, 원고가 제공하는 장례지도서비스는 상조 회사인 피고에게 본질적인 부분에 해당하며, 피고는 2차 및 최종 변경계약을 체결한 이후에도 원고에게 업무용 휴대전화<1>를 지급하고 의전본부 등을 운영하며 장례지도사들의 업무에 관하여 상당한 지휘, 감독을 하였던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 변경계약서의 문구 변경에도 불구하고 근로의 실질은 유지되고 있었던 것으로 봄이 타당하다.
퇴직금의 계산
[인정근거 : 갑 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
소결론
따라서, 피고는 원고에게 28,654,159원과 이에 대하여 원고가 퇴직한 날부터 14일이 경과한 후로서 원고가 구하는 2022. 1. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2024. 4. 5.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 이관형
각주1) 업무용 휴대전화와 관련하여 이는 구 도급계약서 제16조에서 정하고 있던 사항으로(갑 제2호증), 이후 변경된 도급계약서에서는 위와 같은 규정이 삭제되었다. 그럼에도 불구하고 1차 변경계약 이후에도 피고는 원고에게 업무용 휴대전화를 제공하여,위 휴대전화로 업무 지시를 하고 나중에 이를 수거하였던 것으로 보인다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.