서울중앙지방법원 2005. 5. 27. 선고 2004고합1455 판결

서울중앙지방법원

판결

사건

2004고합1455

판결선고

2005. 5. 27.

서울중앙지방법원

제25형사부

판결

피고인은 2004. 5. 20. 서울서부지방법원에서 무고죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받아 같은 해 10. 28. 그 판결이 확정된 자로서, 상시 근로자 7명을 고용하고 있는 주식회사 B(이하 B이라고 한다)의 대표이사로서 B의 자금을 관리하는 등의 업무에 종사하였는바,

2004. 6. 25. B에서 2004. 1. 1.부터 B의 근로자로 일하고 있는 H에 대한 2004. 6. 임금 3,333,333원을 임금지급기일인 매월 25.에 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 B 근로자 7명에 대한 임금 합계 57, 261,432원을 임금지급기일인 매월 25.에 지급하지 아니하였다.

[판시 제1의 사실]

[판시 제2, 3의 사실]

[판시 제4, 5의 사실]

[판시 전과의 점]

포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(가장납입의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택), 근로기준법 제112조, 제36조(판시 범죄사실 4항의 임금 및 퇴직금 미지급의 점, 징역형 선택), 근로기준법 제112조, 제42조 제2항(판시 범죄사실 5항의 임금 미지급의 점, 징역형 선택)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 죄와 판결이 확정된 무고죄 상호간)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중}

형법 제62조 제1항(양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)

피고인과 변호인의 주장에 대한 판단

피고인은 정상적인 절차를 밟아 판시 범죄사실 1항의 금원을 가지급금으로 인출하여 ① 범죄일람표 1 순번 1, 2항 기재 금원은 B이 비상장회사로서 자기주식의 취득이 불가능하므로 N, O으로부터 피고인 명의로 주식을 양수하면서 회사의 공금을 가지급금으로 인출하여 위 주식대금을 지급한 것이고, ② 범죄일람표 1 순번 3항 기재 금원은 피고인이 허락하지 않았음에도 당시 사장이던 L이 피고인의 동생인 D에게 임의로 대여한 것이며, ③ 범죄일람표 1 순번 4, 5, 6항 기재 금원은 I이 P의 컴퓨터에 B의 프로그램을 끼워 판매하여 주겠다고 하자 활동비 명목으로 지급한 것이므로 위 각 금원은 모두 B을 위하여 사용한 것으로 피고인에게는 불법영득의사가 없고, ④ 2002. 8. 이후에는 I과의 합의에 따라 B의 자금관리는 I이 하였으므로 피고인이 업무상 보관자의 지위에 있었다고 할 수 없다.

가지급금이란 현금 지급은 이루어졌으나 처리할 계정과목(용도)이나 금액이 아직 확정되지 않은 경우, 확정될 때까지 일시적으로 회계처리하기 위하여 설정된 중간계정단계의 자금을 말한다. 여기에는 직원 출장비나 상품대금의 선불금, 보증금 등 회사의 업무와 관련된 가지급금도 있을 수 있고, 회사의 대표이사 등이 용도를 명시하지 않고 가져간 가지급금도 있을 수 있다. 후자의 경우 그것이 회사의 업무와 관련 된 것일 경우에는 추후 정산절차를 거쳐 해당계정과목에 기재하게 되고 회사의 업무와는 아무런 관련이 없는 경우에는 회사의 대표이사 등에 대한 단기대여금으로 처리하게 된다. 따라서 회사의 대표이사가 회사의 공금을 가지급금으로 인출하였다고 하여 바로 형사상 횡령죄의 죄책을 지는 것이라고는 볼 수 없고, 회사의 업무와는 아무런 관련이 없이 개인적인 용도에 사용할 의도로 가지급금 형식을 빌어 인출하고 이를 임의로 사용한 경우에 한하여 횡령죄가 성립한다고 할 것이다.

위에서 거시한 각 증거에 의하면 피고인이 2001. 3. 20. B의 투자자인 N로부터 B 주식 21,714주를 3억 6,000만 원에, 같은 해 7. 5. O으로부터 B 주식 6,666주를 2억 원에 각 양수하면서 각 같은 날 B으로부터 위 각 금액을 가지급금 형식으로 인출하여 위 대금을 각 지급한 사실, 피고인이 현재 위 각 주식을 보관하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 개인적으로 N, O과 주식거래를 하고, 대표이사의 지위를 이용하여 그 양수대금을 회사의 공금으로 지급한 것으로 볼 수 있어 피고인의 위 행위는 회사의 자금을 임의로 처분하여 사적인 용도에 사용한 것으로써 횡령죄를 구성한다고 할 것이다.

피고인은 B이 비상장회사로서 자기주식의 취득이 불가능하므로 부득이 피고인 명의로 주식을 양수하면서 회사의 공금을 사용하였으므로 불법영득의 의사가 없다는 취지로 주장하나, 자기주식의 취득을 상법이 금하는 이유는 자기주식의 취득을 자유로이 허용하는 경우 주주에게 출자를 반환하는 결과가 되어 회사의 재산적인 기초를 위태롭게 하기 때문이므로 피고인이 위법한 행위를 스스로 하면서 회사의 공금을 사용하여 주식을 취득한 이상 불법영득의 의사가 없다고 할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.

증인 L, J의 법정진술에 의하면 당시 B의 자금을 타인에게 대여할 때에는 회장인 피고인의 결재가 필요한 사실, L이 피고인에게 D이 금원을 대여하여 줄 것을 요청한다는 사실을 전화로 보고한 후 2001. 10. 20. D에게 3,000만 원을 대여하였으며, 피고인도 회사의 장부상 가지급금으로 정리하게 하고는 이를 결재한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 대표이사의 지위를 이용하여 회사의 자금을 회사의 업무와 전혀 무관한 D에게 직접 대여한 것과 마찬가지로 볼 수 있어 피고인의 위 행위는 회사의 자금을 임의로 처분하여 사적인 용도에 사용한 것으로써 횡령죄를 구성한다고 할 것이다.

위에서 거시한 증거에 의하면 I이 2002. 1.경 피고인으로부터 B의 주식 19억 원 상당을 인수한 사실, 피고인이 2002. 8.경 I과 사이에 I의 주식 6만주를 2002. 8. 25.까지 주당 5,000원에 매각하여 그 대금 3억 원을, 12만 주를 2002. 9.말까지 주당 5,000원에 매각하여 그 대금 6억 원을 각 지급하기로 합의한 사실(증 제7호증), 피고인이 위 합의 후 범죄일람표 1 순번 4, 5, 6항 기재 일시에 합계 6억 원을 가지급금 형식으로 인출하고 위 금원에 개인 돈 6억 원을 더하여 합계 12억 원을 I에게 주식대금으로 지급한 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 I과 개인적으로 주식거래를 하고 대표이사의 지위를 이용하여 위 합의에 따라 회사의 공금으로 주식대금을 지급한 것으로 볼 수 있어 피고인의 위 행위는 회사의 자금을 임의로 처분하여 사적인 용도에 사용한 것으로써 횡령죄를 구성한다고 할 것이다.

증인 I의 법정진술과 자금일보(증 제2호증의 3), 합의서(증 제7호증)의 기재에 의하면 피고인이 2002. 8.경 I과 사이에 피고인은 B의 대표이사직을 유지하되, 가급적 관여하지 않으며, 인장(법인 인감, 사용 인감) 및 자금의 관리, 인사 등 모든 경영권은 주도적으로 I이 행사하기로 합의하기는 하였으나, 피고인이 위 합의서 작성 이후에도 대표이사직을 유지하면서 실질적인 관여를 한 사실, 피고인이 2002. 9. 2. 1억 원을 가지급금으로 인출하였을 때 지출내역에는 대표이사 가지급금으로 되어 있는 사실, I은 피고인으로부터 주식대금 명목으로 지급받은 12억 원 중 6억 원을 피고인이 B에서 가지급금 명목으로 인출하여 마련한 사정에 대하여는 전혀 몰랐던 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 I과의 합의에도 불구하고 2002. 8. 이후에도 B의 대표이사로서 회사의 자금을 계속 관리하는 지위에 있었다고 할 것이어서 위 주장은 이유 없다.

피고인이 1999. 10. 25. 주금으로 납입한 19억 원을 인출한 후 10일 만인 1999.11. 4. 15억 원을 마련하여 B 명의의 계좌로 입금하였으므로 피고인에게 주금납입 의사가 없었던 것이 아니다.

위에서 거시한 증거에 의하면 B이 1999. 10. 18. 이사회를 개최하여 보통주380,000주를 주당 5,000원에 신주 발행하되, 1999. 10. 20.을 기준으로 주주명부에 기재된 주주에 대하여 안분배정하고, 실권주가 발생하면 일반공모하며, 납입기일을 1999.10. 23.로 정한 사실, 당시 대표이사이던 피고인이 1999. 10. 23. 발행주식 380,000주 모두를 19억 원에 인수하기로 청약하고, 같은 날 Q은행 종로지점장 명의의 주금납입보관증명서를 발급받은 사실, 피고인이 성명불상의 사채업자로부터 19억 원을 차용하여 1999. 10. 25. 15:28 B 명의의 (계좌번호 1 생략) 계좌에 주금 19억 원을 납입하였다가 1분 후인 같은 날 15:29에 이를 모두 인출하여 위 사채업자에게 변제한 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실에 비추어 보면 피고인이 B에 주금을 납입한 것은 진정으로 주금을 납입하여 실질적인 증자를 하고자 한 것이라기 보다는 형식상 증자등기를 마치고 곧바로 인출할 의사로서 한 것이라고 볼 수밖에 없고, 피고인이 위와 같이 주금으로 납입된 돈을 인출한 때 그 금액 상당의 회사 납입자본금이 실질적으로 감소된다는 사실을 인식하였다고 볼 것이므로 피고인에게 납입가장죄의 범의가 없다고 볼 수 없으며, 가사 피고인이 10일 후에 15억 원을 B의 계좌에 입금시켰다고 하여도 이는 범행 후의 정황에 지나지 아니한 것으로 납입가장죄의 성립에 영향을 미치지 아니하므로 위 주장은 이유 없다.

무죄부분

이 사건 공소사실 1항 중 피고인이 위 범죄사실 기재와 같은 경위로 1999. 11. 26.부터 2002. 12. 12.까지 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 61회에 걸쳐 합계 2,619,626,511원을 횡령하였다는 부분에 관하여 살피건대, 이 부분 공소사실은 피고인이 가지급금으로 인출한 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거만으로 위 각 금원이 피고인의 개인용도에 사용하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 1항 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

양형이유

피고인이 주금을 가장납입하여 회사의 자본충실을 해하였을 뿐만 아니라 과도하게 가지급금을 인출하여 개인적인 용도에 사용함으로써 회사의 재무구조가 크게 악화되었으며, 이로 인하여 B의 직원들에게 임금 및 퇴직금을 지급하지 못하게 되는 등 이 사건 범행으로 인한 피해가 매우 중한 점 등에 비추어 보면 피고인에게는 이에 상응하는 처벌이 불가피하다.

다만 피고인이 가장납입 후 10일 만에 15억 원을 대출받아 회사 명의의 계좌에 입금하였고, 피고인이 가지급금을 대부분 변제하여 2005. 2. 25. 현재 잔액이 301,210,231원에 불과하며, 2003. 1. 15. 위 가지급금 채무를 담보하기 위하여 피고인 소유의 부동산에 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정되어 있어 피해회복에는 별 문제가 없는 것으로 보이는 점, B 직원의 임금 및 퇴직금은 파산자 R 주식회사가 공탁한 금원에서 충분히 지급할 수 있을 것으로 인정되는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정하고, 이번에 한하여 그 집행을 유예하기로 한다.

판사 이혜광(재판장) 강주헌 박재철