서울중앙지방법원 2012. 10. 9. 선고 2011가합136408 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1 내지 3, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.

피고가 원고들에게 매월 또는 매년 지급한 급여 중 정액급식비, 교통보조비, 명절휴가비는 그 성격상 근로기준법이 정하는 통상임금에 해당함에도, 피고가 위 수당들을 제외한 채 기본급, 위험수당, 직급보조비만으로 통상임금을 산정한 후 이를 기초로 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당을 계산하여 원고들에게 지급하였으므로, 피고는 위 정액급식비, 교통보조비, 명절휴가비를 포함하여 통상임금을 재산정한 후 이를 기초로 적법하게 계산된 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당(D사무소에서 근무한 원고 29 내지 36에 한정된 청구)과 실제 지급이 이루어진 위 각 수당과의 차액을 원고들에게 추가로 지급할 의무가 있다.

정액급식비, 교통보조비, 명절휴가비는 생활보조적, 복지후생적 성격의 금품에 불과하고, 고용노동부 예규인 '통상임금 산정지침'에 따를 때에도 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다.

앞서 본 바와 같이 정액급식비, 교통보조비, 명절휴가비가 통상임금에 해당함에도 피고는 위 수당들을 제외한 채 기본급, 위험수당, 직급보조비만으로 통상임금을 산정한 후 이를 기초로 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당을 계산하여 원고들에게 지급하였으므로, 피고는 원고들에게 2008. 12.분부터 2012. 1.분까지(연차휴가수당은 2009.분부터 2011.분까지) 정액급식비, 교통보조비, 명절휴가비를 포함하여 근로기준법에 따라 적법하게 산정된 통상임금을 기초로 다시 산정한 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당과 이미 지급된 위 각 수당과의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다.

시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당을 다시 산정하기 위하여는 먼저 시간급 통상임금을 산정하여야 하는데, 피고가 원고들에게 기본급, 위험수당, 직급보조비, 정액급식비, 교통보조비, 명절휴가비를 매월 또는 매년 고정적으로 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 각 금액을 모두 합산한 후 이를 월의 통상임금 산정 기준시간 수로 나누는 방법으로 산정한 원고들의 시간급 통상임금이 아래 표 기재와 같음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

시간외근로수당은 '시간급 통상임금 × 시간외 근무시간 × 가산율(1.5)'의 방법으로, 야간근로수당은 '시간급 통상임금 × 야간근무시간 × 가산율(0.5)'의 방법으로, 휴일근로수당은 '시간급 통상임금 × 휴일근무시간 × 가산율(1.5)'의 방법으로 각 계산되는바, 위와 같은 시간급 통상임금을 기초로 원고들에게 지급되어야 할 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당의 합계액을 산정하면 별지 2. '미지급액 합계표'의 '초과근무수당 합계'란 기재 각 금액과 같은 사실, 피고가 이미 지급한 시간외 근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당의 합계액을 산정하면 별지 2. '미지급액 합계표'의 '피고측 기지급액'란 기재 각 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서 별지 2. '미지급액 합계표'의 '초과근무수당 합계'란 기재 각 금액에서 같은 표 '피고측 기지급액'란 기재 각 금액을 공제하면, 피고가 원고들에게 추가로 지급하여야 할 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당의 합계액은 같은 표 '원고측 청구금액'란 기재 각 금액과 같다.

그렇다면, 피고는 원고들에게 별지 2. '미지급액 합계표'의 '원고측 청구금액'란 기재 각 금원 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 최종 임금 지급기일 다음날인 2012. 1. 25.부터 근로기준법상의 지연이자 발생일 전날인 2012. 2. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다(원고들은 상법이 정한 이율인 연 6%의 비율에 의한 지연손해금을 구하나, 피고는 상인에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 피고가 국도를 유지·보수하기 위하여 원고들과 체결한 근로계약이 어떠한 영업을 위한 보조적 상행위에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 연 5%를 초과하는 지연손해금청구 부분은 받아들이지 아니한다).

피고는 고용노동부 예규인 '통상임금산정지침'상의 [별표] '통상임금 및 평균임금 등의 판단기준 예시'에 따라 원고들의 시간급 통상임금을 산정하여 이를 기초로 원고들에게 모든 수당을 지급하였으므로, 더 이상 원고들에게 수당을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 위 '통상임금산정지침'은 고용노동부가 근로기준법시행령 제6조에 규정된 통상임금의 산정 기초가 되는 임금 및 산정기준시간에 대하여 그 개념과 범위를 명확히 정함으로써 근로기준법 등 노동관계법령상의 통상임금을 일관성 있게 산정·적용함을 목적으로 작성한 것이나, 이는 피고 산하 기관이 자체적으로 작성한 업무처리 지침에 불과하여 근로기준법상 통상임금이 위 지침에 의하여 정해지거나 제한되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 근로기준법상의 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약이나 취업규칙 등은 그 부분에 관하여 무효로 됨이 원칙이어서, 위와 같은 지침만을 가지고 근로기준법상 통상임금의 범위를 제한할 수도 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고들과 암묵적 합의에 따라 1달을 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제를 시행하였으므로 위 기간을 평균하여 1주간의 실근로시간이 주 40시간을 초과하지 않는 범위에서는 시간외근로수당을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2011. 5. 16. 원고 F과 사이에 1개월 단위로 탄력적 근로시간제를 시행하기로 합의한 사실을 인정할 수 있으나, 근로기준법 제51조는 2주를 초과하여 3개월 미만의 탄력적 근로시간제를 시행하기 위하여는 사용자와 근로자 대표 사이의 서면 합의가 필요하다고 규정하고 있고, 이러한 서면합의는 탄력적 근로시간제의 유효요건이라 할 것인바, 피고와 원고들을 대표하는 근로자대표 사이에 탄련적 근로시간제를 시행하기 위한 서면합의를 하였음을 인정할 증거가 없는 이상 피고가 원고 F과 사이에 탄력적 근로시간제에 관한 개별적인 합의를 하였더라도 그 효력을 인정할 수는 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 특정된 휴일을 근로일로 하고 통상의 근로일을 휴일로 대체하였거나 근로기준법 제57조 소정의 보상휴가제를 실시하였으므로 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 법령이나 단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면 달리 보아야 할 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다고 할 것이나(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결, 대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 등 참조), 피고가 단체협약을 체결하면서 특정된 휴일을 통상의 근로일로 교체할 수 있도록 규정을 두었다거나, 원고들의 동의를 얻어 교체할 휴일을 특정하여 고지하였음을 인정할 증거가 없으므로 적법한 휴일대체가 되었다는 취지의 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한, 근로기준법 제57조는 '사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제56조에 따른 연장근로·야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 줄 수 있다'고 정하고 있는바, 피고가 원고들을 대표하는 근로자대표와 사이에 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 대신 휴가를 주기로 하는 서면합의를 하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고는 설령 원고들과 사이에 탄력적 근로시간제 또는 보상휴가제 등을 시행하였다고 볼 수 없더라도 시간외근로 및 휴일근로는 원고들의 1주간 실근로시간에서 기준 근로시간(주 40시간)을 제외한 시간에 대하여만 150%의 통상임금을 지급하여야 하고, 기준 근로시간 이내의 근로에 대하여는 이미 월 급여로서(휴일근로수당의 경우에는 월 급여 또는 시간외근무수당으로서) 100%의 통상임금이 지급되었으므로 50%의 가산임금만을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 시간외근로수당은 근로기준법 제50조 제1항 소정의 주 40시간 '또는' 같은 조 제2항 소정의 일 8시간(이하 '주 또는 일 기준근로시간'이라 한다)을 초과하여 같은 법 제53, 59, 69조에 따라 연장된 근로시간에 대하여 통상임금의 50%를 가산하여 지급하는 임금으로서 근로자의 실제 주 근로시간 합계가 기준근로시간인 주 40시간을 초과하지 아니하더라도 일 근로시간 합계가 기준근로시간인 일 8시간을 초과하는 범위에서는 시간외근로에 해당한다고 할 것이고, 시간외근로에 대하여는 근로자의 근로에 대한 대가로서의 통상임금 100%에 할증률 50%를 가산한 통상임금 150%를 지급하게 되는 것이므로(설령 근로자가 특정일에 8시간을 초과하여 근로하였는데 주 근로시간 합계가 주 40시간에는 미달하였다고 하더라도, 위 연장근로에 대한 대가가 주 40시간 근로에 대한 월 급여에 포함되어 있다고 볼 수는 없다), 시간외근로수당 계산방법에 관한 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한, 휴일근로수당은 근로자의 실 근로시간이 기준근로시간(주 40시간)을 초과하는지와는 관계없이 주휴일 및 단체협약 등에서 특정한 법정공휴일 등에 대하여 통상임금의 50%를 가산하여 지급하는 임금으로서 위 휴일근로에 대하여는 근로자의 근로에 대한 대가로서의 통상임금 100%에 할증률 50%를 가산한 통상임금 150%를 지급하게 되는 것이므로(설령 근로자가 휴일에 8시간을 초과하여 근로하였는데 주 근로시간 합계가 주 40시간에는 미달하였다고 하더라도, 위 휴일근로에 대한 대가가 주 40시간 근로에 대한 월 급여에 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 앞서 본 바와 같이 휴일근로수당과 시간외근로수당은 그 개념 및 산정방법이 상이하므로 휴일근로가 당연히 시간외근로에 포함된다고 볼 수도 없다), 휴일근무수당 계산방법에 관한 피고의 위 주장 또한 이유 없다.

피고는 원고 9, 10, 12, 내지 18(A사무소에서 근무한 과적단속원들)에 대하여는 주간근무시 12:00부터 13:00까지 1시간의 휴게시간을 부여하였으므로 위 원고들이 산정한 시간외근로 시간에서 위 휴게시간은 제외되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것인바(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 참조), 을 제9, 12호증(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, C사무소는 2009. 8. 27.경 '고정식 과적단속 검문소 근무자 휴게시간을 근로시간으로 인정할 수 있지만 이동식 과적단속 검문소의 경우 실제 휴가시간이 사용가능하므로 근로시간을 인정하지 않기'로 하는 내부방침을 마련하여 이를 2009. 9. 1.부터 시행한 사실, A사무소의 이동식 과적단속반이 작성한 2010. 4.경 내지 같은 해 7.경 및 2011. 3.경 시간대별 근무일지에는 상당한 날짜에 "12:00~ 13:00 점심 식사"라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 고정식 과적단속 검문소(이하 '고정식 검문소'라 한다)는 24시간 운영되는 시스템으로 식시시간을 부여하더라도 차량이 단속되면 근무를 해야 하고 혐의차량이나 도주차량이 발생하면 신호를 해야하는 대기적 성격의 업무이며, 이동식 과적단속 검문소(이하 '이동식 검문소'라 한다)는 차량에 축중계를 싣고 지정도로 사이를 이동하며 단속한다는 차이만 있을 뿐 지정도로로 이동한 후에는 고정된 장소(도로 위)에서 근무하는 한계로 근무형태에 별반 차이가 없는 점, ② 위 시간대별 근무일지에 따르더라도 12:00부터 13:00 사이에 점심식사를 하지 아니하고 이동을 하였거나 대기하고 있다고 기재되는 경우가 왕왕 발견되므로 위 시간 동안 휴게시간이 안정적으로 보장되었다고 보기는 어려운 점, ③ A사무소 및 C사무소(2009. 9. 1. 이후)를 제외한 광주, D, 보은, 수원, 대구, 홍천 등지의 과적검문소에서는 점심시간을 근로시간으로 인정해주고 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정들만으로는 피고가 위 원고들이 주간근무에 대하여 1시간의 휴게시간을 실질적으로 부여하였거나 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 원고들에 대한 교육이 비번일(휴무일)에 실시되었으므로 이는 기준근로시간 내의 근로에 해당하여 시간외근로 내지 휴일근로에 포함되어서는 안된다고 주장한다.

살피건대, 원고들은 교육시간에 대하여 '원고들 일부는 야간근무일의 근무시작 전 주간시간에, 나머지는 직전일의 야간근무와 연속된 다음날(비번일) 주간시간에 교육을 받았는데 이러한 교육시간과 근무시간을 합하여 1일 8시간의 근로를 초과한다'는 이유로 연장근로수당을 구하는 취지로서 휴일근로를 전제로 한 청구가 아님은 기록상 명백한바, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 '비번일이 아닌 근무일의 야간근무를 시작하기 전' 또는 '비번일에 직전일의 야간근무에 연속하여' 피고로부터 교육을 받은 사실을 인정할 수 있고, 이러한 교육시간은 근로자에게 자유로운 이용이 보장되지 아니하고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간으로서 근로시간에 포함된다고 봄이 상당하며, 1일 8시간을 초과하는 근무에 대하여는 주 40시간을 초과하는지와 관계없이 시간외근로수당을 지급하여야 함은 앞서 살펴본 바와 같으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 원고가 2011. 12. 23. 청구금액을 101,000,000원으로 하여 근로기준법상 법정수당 차액을 구하는 소를 제기하였으나, 2012. 4. 19. 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하면서 비로소 청구금액을 확장하였으므로 청구금액을 확장한 부분 중 2009. 4. 이전까지의 수당차액 청구부분은 이미 시효로 소멸하였다고 항변한다.

살피건대, 원고가 이 사건 소장에서 '교통보조비, 명절휴가비 등 근로기준법상 통상임금에 포함되는 임금항목이 통상임금에서 제외되었으므로, 위 항목을 포함하여 재산정한 통상임금을 기초로 근로기준법이 정한 시간외근로수당 등의 법정수당과 원고들이 기지급받은 법정수당의 차액이 지급되어야 한다'는 이유로 '피고로부터 위 수당 차액을 산정하기 위한 제반증거를 제출받아 추후 청구취지를 확장'할 예정으로 우선 101,000,000원을 청구한 사실은 기록상 명백한바, 이는 원고가 이 사건 소로써 미지급 수당 전체를 구한다는 의사를 명백히 밝힌 것으로서 채권의 일부에 대한 판결을 구하는 일부청구가 아님이 분명하다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29924 판결 등 참조).

따라서 원고가 이 사건 소제기 당시 미지급 수당차액에 대한 일부청구를 하였음을 전제로 하는 피고의 소멸시효 항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

원고들의 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이건배(재판장) 백소영 이성욱