서울중앙지방법원 2011. 7. 20. 선고 2011노188 판결

제1, 2 원심판결에 대한 법리오해의 점

제3 원심판결 중 사기죄에 대한 사실오인의 점

제3 원심판결 중 사기미수죄에 대한 법리오해의 점

각 원심판결에 대한 양형부당의 점

원심법원들이 피고인에 대하여 i) 서울중앙지방법원 2009고단8645, 2010고단766(병합)호(제1 원심), ii) 서울남부지방법원 2010고단2149, 2195(병합), 2634(병합)호(제2 원심), iii) 서울중앙지방법원 2010고단5868호(제3 원심)로 각각 따로 심리를 마친 후, 피고인에 대해 제1 원심은 징역 2년, 제2 원심은 징역 7월 및 일부 근로자에 대한 공소기각, 제3 원심은 징역 1년의 형에 처하는 판결을 선고하였고, 피고인은 위 각 판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 당심 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

피고인에 대한 원심의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로 피고인에 대한 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없다.

다만 원심판결들에는 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 법리오해 및 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 다음에서 이에 대하여 판단하기로 한다.

제1, 2 원심판결에 대한 법리오해의 점

인정사실

주식회사 D의 설립 과정

주식회사 D(2009. 4. 13. 주식회사 G으로 명칭이 변경됨, 이하 'D'라 한다)는 H이 대주주로서 자본금 10억 원을 출자하여 2006. 12. 28. 항공 운송 등을 목적으로 하여 설립되었고, 피고인은 D 설립 당시 이사로 등기되었다가, 2007. 1. 10.부터는 D의 대표이사로 취임하여 실제 경영을 담당하여 왔다.

D는 2007. 8. 15. 자본금을 50억 원으로 증자한 후(운항증명을 받기 위해서는 항공기 1대당 최소 50억 원의 자본금이 필요하다), 2007. 10.경 항공기 1대를 리스로 도입하였고, 2007. 11.경 국토해양부로부터 부정기항공면허를 취득하였으며, 2008. 6.경 부산지방항공청으로부터 운항증명(Air Operartion Certificate)을 취득하였는데, 위와 같은 과정을 통해 D의 자본금 50억 원이 거의 소진되었고 추가 투자도 이루어지지 않았다.

직원들의 채용 및 퇴사

피고인은 2007. 7.경 H으로부터 '추가 투자가 있을 것이다'는 말만 듣고 항공기 3대 운항을 기준으로 직원 120명을 추가로 채용하였고, 이에 따라 D의 직원은 170명이 넘게 되었으며 급여만도 월 3억 3천만 원 상당이 되었다.

D는 2008. 7. 25. 첫 취항을 하였으나, 당시에도 전 직원들에 대한 2개월 이상의 급여가 체불되어 있었고 국제유가가 급등하였으나 이를 해결할 투자도 이루어지지 않아 2008. 12. 1. 자금부족을 이유로 운항을 중단하였다.

이에 따라 2008. 12.경부터 2009. 1.경까지 대다수의 직원들이 퇴사하었고, 피고인은 직원들에게 "곧 투자유치가 될 것이다, 기다려 달라"고 말한 적은 있으나, 직원들에게 구체적인 임금지급계획에 대해 설명하거나 합의에 이른 바는 없다(피고인 스스로도 "당시 자금계획이 없어 연장합의를 할 수 없었다"고 진술하고 있다).

투자 유치 실패와 폐업

피고인은 2009. 3. 13.경 I가 자금을 투자하거나 투자유치를 하는 조건으로 D의 경영권 및 영업권을 일시적으로 위탁하는 내용의 계약을 체결하고, 2009. 6. 5. 2억 원의 투자금을 받아 그 중 57,747,220원을 직원들에 대한 미지급 급여로 지급하고, 나머지는 항공기 리스보증금 및 운영비로 사용하였으나, 추가 투자가 이루어지지 않은 상태에서 주주와 I의 의견차이로 인해 계약이 해제되었다.

이후 피고인은 2009. 5. 21.경 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)으로부터 자금을 투자받으려는 계획을 세우고, 직원들에게 "다시 D에 근무해 주면, 체불임금을 분할지급하겠다"고 하면서 E으로부터 받은 투자금 중 155,585,496원을 직원들에 대한 미지급 급여로 지급하고, 나머지는 항공사 리스보증금 등 운영비로 사용하였다.

그러나 E과의 투자계약은 아래 라)항 기재와 같은 사정들로 인해 무산되었고, 피고인은 2009. 5.경부터 7.경 사이에 미국의 투자회사인 J사와, 2009. 10.경에는 K 주식회사와 각 투자협상을 하였으나 역시 성사되지 못하였다.

국토해양부는 2009. 10. 19. D에 대한 면허취소를 통보하였고, D는 2009. 12.경 부산지방노동청으로부터 도산인정을 받아 2010. 1.경부터 12.경 사이에 D 직원들에게 체당금 합계 12억 원이 지급되었다.

외부 투자의 실현가능성

E은 1996. 10.경 디지털 화상녹화기(Digital Video Recorder) 개발 및 제조판매업을 주된 목적으로 하여 설립된 코스닥 상장법인인데, 2009. 3.경부터 2009. 5.경 사이에 위 주된 사업인 DVR 개발 및 제조판매업을 독립법인으로 이전시키고, 상장법인인 E의 형식만을 주식양수도 방식으로 제3자에게 이전하여 다른 사업을 인수하려는 계획이 진행되었다.

이 과정에서 F는 형식만 남은 E을 대주주인 L으로부터 420억 원에 인수하고, E으로 하여금 위 DVR 사업 대신 D의 항공기 운송 사업 등을 인수하게 하려는 계획을 세우고, 이를 위해 M회계법인에 기업가치평가를 의뢰하였으나, M회계법인은 "D가 재운항하기 위해 필요한 최소한의 자금인 20억 원의 조달계획에 대한 자료를 보완하라"고 요구하였고, F를 이를 충족시키지 못해 M회계법인으로부터 정식 기업가치평가를 받지 못하였다.

또한 F는 E 인수 자금 중 계약금 330억 원의 지급을 위해, ① N로부터 대출금 상환시까지 질권을 설정하는 조건으로 330억 원을 차용하고, ② 피고인과 사이에 "D의 주주 O(실질주주는 H)의 지분 30%를 E에게 양도하되, O가 E으로부터 받을 330억 원을 F가 N로부터 차용한 대출금의 변제에 사용한다"는 내용의 약정서를 작성한 후, ③ E의 자금 330억 원을 D 인수대금 명목으로 O 명의 은행계좌로 입금하고, ④ 다시 이를 인출하여 N에 대한 330억 원의 F의 채무를 변제함으로써 질권이 해제되도록 한 후, ⑤ 위 330억 원을 인출하여 F의 E 인수의 계약금으로 사용하도록 함으로써, 결국 F는 아무런 자금 출연도 하지 않은 채 E을 인수하고, E은 330억 원을 들여 D를 인수한 후 D의 운영 정상화를 위해 추가로 20억 원 이상의 자금을 투입해야 하는 구조가 되었다.

F와 피고인, H은 그 무렵 "D의 지분 33% 및 경영권을 E이 390억 원에 인수하고 330억 원은 위 약정서상 지급받은 330억 원으로 대체하고, 잔금 60억 원을 지급한다"는 내용의 계약서를 작성하였다가 F와 H 사이에 양수도 대금의 액수에 관해 다툼이 발생하여 계약이 무산되었고, 그 이후 2009. 6.경 및 2009. 9.경에도 다시 주식양수 및 투자에 관한 협상 시도가 있었으나 이 역시 모두 무산되었다.

J사 및 K는 외국의 투자 전문회사로서, 스스로 영위하는 사업이 없고, 그 자금조달 방법이나 능력에 대해서는 어떠한 자료도 제출된 바 없다.

판단

사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나, 사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법 제36조(금품청산), 제43조(임금지급) 각 위반범죄의 책임조각사유로 되는 것이나(대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결 등 참조), 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도649 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, ① 항공기 3대에 대한 운항증명을 받기 위해서는 최소 150억 원(1대당 50억 원)의 자금이 필요한데 D의 자본금은 50억 원뿐이었고, 그럼에도 피고인은 3대 운항을 기준으로 170여명의 직원을 채용하여 월 급여만 3억 원이 넘었던 점, ② 피고인은 자금사정이 극도로 악화되고 있음을 잘 알면서도 구체적인 자금조달계획도 없이 2008. 7. 25. 일단 항공기 운항부터 시작하였던 점, ③ 2008. 12.경 직원들이 대다수 퇴사하였음에도 임금을 청산하지 못하였고, 2009. 4.경 직원들에게 체불임금의 분할지급을 약속하면서 다시 근무해 줄 것을 요구하였다가 결국 분할지급약속도 지키지 못하였던 점, ④ E 및 F는 D의 사업적 가치를 객관적으로 평가하여 정상적으로 투자를 할 의사가 없었고, 단지 불법적인 방식으로 상장회사를 인수하기 위해 D를 이용한 것에 불과한데, 피고인은 이러한 사실을 어느 정도 인식하면서도 이에 협조하였던 점, ⑤ 지속적인 유가상승 및 2008년 말경 미국발 금융위기로 인한 환율상승으로 항공사 운영에 다소 어려운 사정이 있었다고 하더라도, 유가변동은 항공사 경영에 있어서 중요한 부분이므로 피고인은 항공사를 운영하는 전문경영인으로서 당연히 그 대비책을 갖고 있어야 하는 것이고, 일부 저가항공사는 그 무렵부터 현재까지도 항공기 운항을 계속하고 있는 점에 비추어 보면, 이러한 사정들이 항공사 운영 및 직원들에 대한 급여지급을 절대적으로 불가능하게 하는 요소라고는 보기 어려운 점, ⑥ 비록 저가항공사라고 하더라도 계속기업으로 수익을 창출하기 위해서는 최소한의 운항 항공기 대수와 직원 등 영업규모가 필요하고, 피고인은 D 설립 초기부터 경영에 관여하면서 전문경영인으로서 실무를 담당하여 D의 자금사정, 운영에 필요한 요소 및 그 규모 등에 대해 누구보다 잘 알고 있었음에도, 항공기 증편을 위한 추가 투자금 확보 계획도 없이 2008. 7.경 리스로 도입한 항공기 1대만을 가지고 무리하게 취항을 시작하여 처음부터 손실발생을 충분히 예견할 수 있었고, 2009. 5.경에도 확실한 수익구조나 자금조달방안 없이 재취항을 시도하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 과정에서 가족이나 지인들을 통해 일부 운영자금을 마련하였고, 피고인이 대주주가 아닌 상황에서 주식양수도를 통한 투자계약 유치가 쉽지 않았던 사정 등만으로는, 피고인이 근로자들에 대한 임금체불을 사전에 방지하기 위한 노력을 다했다고 볼 수 없다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

제3 원심판결 중 사기죄에 대하여

인정사실

피고인은 2008. 8.경 M회계법인의 P 상무의 소개로 F를 알게 되었는데, 2008. 10.경 D 은행계좌에 잔고가 거의 없어 항공기 유류비를 지급하지 못하게 되자, 2008. 10. 17. F에게 "주말이 지나고 20일(월요일)에 기존 고객들이 카드로 티켓대금을 결제한 것이 카드사로부터 입금되니 1억 원을 3일간만 빌려달라"고 말하였다.

F는 같은 날 D 상무 Q에게 1억 원을 수표로 지급하면서 "2008. 10. 20.까지 1억 원을 상환할 것을 약속한다. 이를 상환하지 못할 경우 D의 지분 중 10%(10만 8,000주)를 지급한다"는 내용의 확약서를 받았다.

피고인이 2008. 10. 20.까지도 1억 원을 상환하지 못하자, 피고인과 F는 2008. 10. 29.경 "차입금액 1억 원, 상환예정일 2008. 11. 16., 이자 1,000만 원"으로 된 차입약정서(증거기록 제13면) 및 "O 명의의 주식 10만 주를 주식회사 R(S)에게 양도하되, 2008. 11. 29. 1억 원을 상환하는 경우 주식양도양수계약을 무효로 한다"는 내용의 주식양도양수계약서(증거기록 제17면)를 작성하였다.

피고인은 2008. 11. 29.까지도 1억 원을 변제하지 못하였고, 피고인과 F는 다시 2008. 12. 29. "F가 D 주식 108,000주를 대금 5억 4,000만 원에 매수하되 매매대금은 F의 1억 원 채권과 상계처리하고, 명의개서는 S 앞으로 한다"는 내용의 주식매매계약서(증거기록 제36면)를 작성하였고, 이에 따라 2008. 12. 30.자 D 주주명부에는 피고인의 주식이 242,711주에서 134,711주로 감소하고, 피해자가 지정한 S가 102,000주를, T이 6,000주를 각 취득하였다는 내용의 주주명부가 작성되었다.

F는 2008. 11.경 D 주식 30%를 160억 원에 인수하는 계획을 추진하려다 무산되었고, 2009. 5.경에는 앞서 가. 1) 라)항에서 본 바와 같이 E의 인수를 위해 D의 주식을 취득하려고 시도하였다가 이 역시 실패하였다.

그 이후 2009. 9. 14.자 주주명부상에는 피고인 주식이 242,711주로 환원되었고, S, T은 주주명부에서 삭제되었다.

D는 2007년도에는 운항을 하지 않아 매출이 전혀 없었고 부채는 12억 원이 넘었고, 2008년도에는 매출은 19억 원이나 비용을 제외하면 99억 원의 손실이 났으며 부채는 118억 원인 상태였고, 체불된 직원의 급여만도 21억 원이 넘었다.

판단

따라서 피고인의 위 주장도 이유 없다.

제3 원심판결 중 사기미수죄에 대하여

범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당하는데, 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결참조).

원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 2008. 10. 17. F로부터 1억 원을 차용한 후에도 D의 운영자금 부족이 계속되자, 2008. 10. 24.경 "일본의 X 주식회사가 D의 신주 20만 주를 100억 원에 인수하고, 2008. 10. 24. 계약금 50억 원을, 2008. 11. 7. 잔금 50억 원을 지급하겠다"는 내용의 주식인수계약서(Stock Subscription Agreement)를 위조하고, 같은 날 X 주식회사가 D의 Y은행 통장에 50억 원을 입금한 것처럼 Y은행 명의의 통장사본을 위조한 사실, ② 피고인은 2008. 10. 29.경 F에게 위 위조한 주식인수계약서와 통장사본을 보여주면서 "주식회사 X으로부터 50억 원의 투자를 받았다"고 거짓말하면서 추가로 5억 원을 대여해 줄 것을 요청한 사실, ③ F는 피고인을 의심하면서 50억 원이 실제로 입금되었는지 여부를 확인하기 위해 피고인과 함께 Y은행에 갔는데, 피고인이 은행 입구에서 갑자기 추가 차용을 포기하면서 돌아간 사실, ④ F는 그 이후 위 은행 통장 및 주식인수계약서가 위조되었음을 알게 된 사실, ⑤ 피고인은 2010. 5. 27.자 경찰 조사에서 "위조된 것이 들통이 날까봐 바로 돌아온 사실이 있다"고 진술한 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면 피고인이 스스로의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하였다기보다는, 범행이 발각될 것이 두려워 이를 중지한 것이므로, 중지미수가 성립한다고 볼 수 없다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.