서울중앙지방법원 2015. 12. 11. 선고 2013가합47793 판결

피고 A는 원고와, 2011. 9. 2. 피보험자를 소외 J 주식회사로 정하여 조경공사에 관한 선급금의 지급을 보증하는 이행보증보험계약(이하 '제1보험계약'이라 한다)을 체결하고, 2011. 11. 7. 피보험자를 소외 K 주식회사로 정하여 건설공사에 관한 계약보증금 및 선급금의 지급을 보증하는 이행보증보험계약(이하 '제2보험계약'이라 하며, 제1보험계약과 통칭하는 경우 '이 사건 각 보증계약'이라 한다)을 각 체결하였다.

I, 피고 B은 피고 A의 원고에 대한 구상금채무의 이행을 보증하기 위하여, 2011. 9. 2. 제1보험계약에 관하여, 2011. 11. 7. 제2보험계약에 관하여 원고와 각 연대보증계약을 체결하였다.

한편 피고 A는 2013. 3. 6. 위 피고가 발행한 약속어음을 지급하지 못하여 부도가 발생하였고, 피고 A가 공사를 제대로 이행하지 아니하자 이 사건 각 보증계약의 피보험자들이 2013. 3.경 원고에게 보험금의 지급을 청구하였는데, 원고는 2013. 4. 24. 소외 J 주식회사에게 131,300,000원을, 소외 K 주식회사에게 250,167,710원을 각 지급하여서, 이 사건 각 보증계약의 내용에 따라 피고 A, B 및 I에게 구상금채권을 취득하였다.

이 사건 각 보증계약의 연대보증인인 I은 2013. 3. 11. 사망하였고, 망 I의 상속인으로는 처 피고 A, 자녀들로 피고 H, B, G이 있으며, 망 I의 상속인 중 피고 A, B, G은 2013. 6. 7. 수원지방법원 성남지원 2013느단677호로 한정승인 신고를 하여서 2013. 6. 21. 한정승인 신고가 수리되었다.

[인정근거]

피고 A, B, F, H : 자백간주(민사소송법 제150조 제3항, 제1항)

피고 C, D, E, G : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8 내지 12, 19호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을사 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정사실에 의하면, 원고에게, 이 사건 각 보증계약을 체결한 피고 A와 연대보증인인 피고 B은 연대하여 구상금채무 381,467,710원( = 131,300,000원 + 250,167,710원), 위 각 보증계약의 연대보증인인 망 I의 상속인인 피고 G은 망 I으로부터 상속받은 재산의 한도에서 위 피고들과 연대하여 상속분에 해당하는 84,770,602원( = 381,467,710원 × 2/9) 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고의 보험금 지급 다음날인 2013. 4. 25.부터 이 사건 2015. 2. 13.자 청구취지 및 청구원인변경서 부본의 최종 송달일인 2015. 8. 7.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호) 제2호 제1항에 따라 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 위 각 보증계약의 연대보증인인 망 I의 상속인인 피고 H은 위 피고들과 연대하여 상속분에 해당하는 84,770,602원( = 381,467,710원 × 2/9) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고의 보험금 지급 다음날인 2013. 4. 25.부터 이 사건 2015. 2. 13.자 청구취지 및 청구원인변경서 부본의 최종 송달일인 2015. 8. 7.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호) 제2조 제1항에 따라 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 20%의, 2015. 10. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 및 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는, 피고 H에 대하여 2015. 10. 1.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, '소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정'이 개정되어 2015. 10. 1.부터 시행됨에 따라 위 법상 이율이 연 20%에서 연 15%로 변경되었으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다).

갑 제11, 12호증, 갑 제13호증의 1 내지 3의 각 기재, 감정인 L의 감정서(이하 '감정서'라 한다)에 의하면 망 I이 사망할 당시 망 I의 적극재산 및 그 시가는 아래 표 기재와 같다(갑 제12호증의 한정승인신고 수리심판에는 망 I의 적극재산으로 콘도미니엄 회원권과 주식회사 M의 주식도 기재되어 있으나, 이 법원의 분당세무서에 대한 과세정보회신결과만으로는 위 주식의 가치를 평가하기에 부족하고 달리 위 재산의 가치를 평가할 증거가 없다고 할 것이어서 위 회원권과 주식은 망 I의 적극재산에서 제외하기로 한다).

당시 망 I 소유의 위 각 부동산에는 아래 표 기재와 같은 피담채무액의 근저당권설정등기가 각 마쳐져있었다.

한편 망 I의 소극재산으로는 위 표 순번 1, 2의 근저당권에 기한 피담보채무가 있고, 갑 제12호증의 기재에 의하면 지방세 6,244,280원과 양도세 62,442,880원의 채무를 부담하고 있다.

갑 제8호증의 1 내지 9, 갑 제10호증의 1 내지 4, 갑 제18호증의 1 내지 2, 을마 제1호증의 각 기재에 의하면, 피고 A는 2013. 2. 13. 아래 표 기재 각 부동산을 공동담보로 하여 중소기업은행에게 채무자를 피고 A, 채권최고액을 600,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 위 근저당권에 기하여 중소기업은행으로부터 합계 320,400,000원을 대출 받은 사실이 인정되며, 위 각 부동산의 시가는 아래 표 기재와 같다.

2013. 2. 13. 기준으로, 위 각 부동산이 공동으로 담보하고 있는 중소기업은행에 대한 320,400,000원의 피담보채무를 각 부동산별로 안분하면, 이 사건 1 내지 8 부동산 전체가 담보하는 부분은 46,383,343원( = 320,400,000원 × 163,644,350원 / 1,130,398,250원), 이 사건 10 내지 13 부동산 전체가 담보하는 부분은 131,461,791원(= 320,400,000원 × 463,808,300원 / 1,130,398,250원), 경북 봉화군 AB 임야 78,456㎡, AC 임야 29,938㎡가 담보하는 부분은 142,554,865원( = 320,400,000원 × 502,845,600원 / 1,130,398,250원)이다.

원고는 피고 A가 피고 C과 이 사건 1 내지 7 각 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 것은 피고 A의 채무초과상태에서 다른 채권자들을 해하는 사해행위에 해당한다고 주장하고, 이에 대하여 피고 C은, 자신은 피고 A에 대한 근로자로서 임금채권의 지급을 담보하기 위하여 2013. 2. 8.자 근저당권설정계약을 체결한 것이고, 체불임금에 대한 담보 설정 약속에 따라 담보 제공을 받은 것이어서 위 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한다.

근로기준법 제38조 제1항에 의하면 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 · 저당권 또는 「동산 · 채권 등의 담보에 관한 법률」 에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세 · 공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 · 저당권 또는 「동산 · 채권 등의 담보에 관한 법률」 에 따른 담보권에 우선하는 조세 · 공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.

채권자들의 공동담보가 되는 채무자의 총재산에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 가지는 채권자는 처음부터 채무자의 재산에 대한 환가절차에서 다른 채권자에 우선하여 배당을 받을 수 있는 지위에 있으므로, 그와 같은 우선변제권 있는 채권자에 대한 대물변제의 제공행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들의 이익을 해한다고 볼 수 없어 사해행위가 되지 않는다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다33357 판결 참조). 그리고 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결 등 참조).

을라 제1 내지 4호증, 을라 제5호증의 1, 2, 을라 제6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 C은 2009. 9.경 개인사업체인 AD을 운영하던 피고 A와 근로계약기간을 2009. 8. 24.부터 2010. 8. 23.까지, 임금을 월 3,000,000원으로 정하여 근로계약을 체결하고, 피고 C은 2009. 8. 24.부터 2013. 3. 6.까지 AD의 직장가입자로서 건강보험을 납부하였으며, 피고 A는 2009년 및 2010년 피고 C의 임금 월 3,000,000원에 대하여 근로소득세의 원천징수를 한 사실, 서울지방고용노동청 서울강남지청장이 작성한 체불임금확인원에 의하면 2013. 3.까지 피고 C의 체납된 임금 및 퇴직금이 합계 69,904,211원인 사실, 피고 C은 위 AD에서 공사 수주를 위한 영업활동을 하였고, 여러 건의 공사를 수주한 사실이 인정되는바, 피고 C이 피고 A의 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였고, 체불임금을 담보하기 위하여 2013. 2. 8.자 근저당권설정계약을 체결하였다고 봄이 상당하므로, 위 법리의 취지상 위 근저당권설정계약은 피고 A의 일반채권자들의 공동담보를 감소시키는 행위라 볼 수 없다. 따라서 원고의 피고 C에 대한 사해행위 취소 주장은 이유 없다.

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는바(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결, 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고 B은 2013. 2. 14. 피고 D에게 이 사건 9 부동산을 매도하였고, 피고 B에 대한 원고의 구상금채권은 2013. 4. 24. 발생하였으나, 채권성립의 기초가 되는 이 사건 각 보증계약은 2011. 9. 2. 및 11. 7.에 체결되었고, 피고 B이 피고 D에게 이 사건 9 부동산을 매도할 당시 피고 A가 발행한 약속어음이 부도에 이르고 피고 A가 진행하던 공사가 중단되는 등 피고 A의 자산상태가 좋지 못하여 가까운 장래에 이 사건 각 보증계약에 따른 구상금채권이 성립되리라는 점에 대해서 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 2013. 4. 24. 구상채권이 성립하였으므로, 원고의 피고 B에 대한 구상금채권은 사해행위의 피보전채권이 될 수 있다.

피고 B이 2013. 2. 14. 이 사건 9 부동산을 매도할 당시 재산상태는 다음과 같다.

갑 제9호증, 갑 제10호증의 1 내지 4의 각 기재, 이 법원의 국토교통부에 대한 사실조회 회신결과, 감정인 L의 감정결과에 의하면 피고 B은 2013. 2. 14.경 아래 표 기재와 같이 866,808,300원에 상당하는 적극재산을 소유하고 있었다.

위 각 부동산에는 아래 표 기재와 같이 근저당권이 설정되어 있어서 피고 B의 적극재산 중 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 부분은 428,708,509원( = 866,808,300원 - 438,099,791원)이다.

위 근저당권의 피담보채무 이외에도 피고 B은 원고에 대한 구상금채무381,467,710원을 부담하고 있다.

사해행위는 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과 상태에 이르거나 이미 채무초과 상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말하는 것이다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다237192 판결 참조).

피고 B이 이 사건 9 부동산을 처분하기 전 일반채권자들의 공동 담보에 제공되는 적극재산의 액수가 소극재산의 액수보다 컸으나, 이 사건 9 부동산을 매도함으로써 일반채권자들에게 제공될 수 있는 공동담보가 196,362,000원[ = 이 사건 9 부동산의 시가 403,000,000원 - 피담보채무액 합계 206,638,000원(106,638,000원 + 100,000,000원]이 감소하여서 232,346,509원( = 428,708,509원 - 196,362,000원)에 불과하게 되었는바, 이는 원고에 대한 채무액 381,467,710원보다 적은 금액으로 소극재산이 적극재산을 초과하는 채무 초과 상태가 야기되었다. 그리고 갑 제5호증의 기재에 의하면 피고 A는 2013. 3. 6. 어음 부도에 이르기 이전에도 2013. 1. 31. 수표 부도가 발생하였다가 이를 변제하였고, 2013. 2. 1. 국세를 체납하였으며, 당시 AD 진행하던 공사가 중단되는 등 자산상태가 악화되었는데 피고 B은 피고 A의 자녀이자 이 사건 각 보증계약의 연대보증인으로서 AD의 운영상태에 대해서 잘 알고 있었을 것으로 보이고, 이와 같은 상황에서 피고 B이 2013. 2. 14. 피고 D에게 이 사건 9 부동산을 처분하여 채무 초과 상태를 만든 것은 피고 B의 일반채권자들에 대한 사해의사에 기한 것이라고 봄이 상당하며, 수익자인 피고 D의 악의는 추정된다.

피고 D은, 이 사건 9 부동산을 정상적으로 매수하였고, 피고 B의 사해행위에 대하여 선의였다고 주장하므로 이에 관하여 보건대, 갑 제9호증, 갑 제15호증의 3, 갑 제16호증 및 을바 제1호증의 각 기재에 의하면, 2013. 2. 14.자 매매계약 체결 이후 피고 D은 2013. 2. 19. 하나은행으로부터 251,925,000원을 대출받으면서 하나은행에게 이 사건 9 부동산에 관하여 채권최고액 302,400,000원의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 그 무렵 이 사건 9 부동산에 설정되어 있었던 2011. 7. 12.자 외환은행에 대한 근저당권설정등기(2013. 2. 14.경 피담보채무액 100,000,000원)와 2012. 3. 7.자 국민은행에 대한 근저당권설정등기(2013. 2. 14.경 피담보채무액 106,638,000원)가 각 말소된 사실, 피고 D이 2013. 2. 14.부터 2013. 2. 19. 사이에 피고 B에게 현금 합계 68,341,498원을 송금한 사실은 인정된다. 그러나 2013. 2. 14.자 매매계약 체결 이후 말소된 위 2011. 7. 12.자 및 2012. 3. 7.자 각 근저당권설정등기의 피담보채무 합계액과 피고 D이 피고 B에게 송금한 금원의 합계액은 2013. 2. 14.경 이 사건 9 부동산의 시가인 403,000,000원에 상당부분 미치지 못하고, 을바 제1호증의 기재만으로는 피고 B과 피고 D 사이에 정상적인 매매계약이 체결되어서 그 매매대금 전액에 대한 지급이 이루어졌다고 인정하기 부족하다고 할 것이어서 피고 D이 선의라는 점이 입증되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고 D의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고 B과 피고 D 사이에 체결된 이 사건 9 부동산에 관한 2013. 2. 14.자 매매계약은 취소되어야 하는데, 한편 앞서 본 바에 의하면 피고 B이 피고 D에게 이 사건 9 부동산을 매도할 당시 위 부동산에는 2011. 7. 12.자 외환은행에 대한 근저당권설정등기(2013. 2. 14.경 피담보채무액 100,000,000원)와 2012. 3. 7.자 국민은행에 대한 근저당권설정등기(2013. 2. 14.경 피담보채무액 106,638,000원)가 각 설정되어 있었고, 위 근저당권은 피고 D이 이 사건 9 부동산을 매수한 이후 모두 말소되었다.

그렇다면 피고 B과 피고 D 사이의 2013. 2. 14.자 매매계약은 앞서 본 이 사건 9 부동산의 변론 종결 무렵의 시가인 455,000,000원 중 위 각 근저당권으로 담보된 피담보채무액 206,638,000원을 제외한 나머지 248,362,000원의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 196,362,000원의 한도에서 취소되어야 하고, 피고 D은 원고에게 가액배상의 방법으로 196,362,000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이 피고 B은 2013. 3. 21. 피고 E에게 이 사건 10 내지 13 부동산을 매도하였고, 피고 B에 대한 원고의 구상금채권은 2013. 4. 24. 발생하였으나, 채권성립의 기초가 되는 이 사건 보증계약은 2011. 9. 2. 및 11. 7.에 체결되었고, 피고 B이 피고 E에게 이 사건 10 내지 13 부동산을 매도할 당시 피고 A가 발행한 약속어음이 부도에 이르고 피고 A가 진행하던 공사가 중단되는 등 피고 A의 자산상태가 좋지 못하여 가까운 장래에 이 사건 각 보증계약에 따른 구상금채권이 성립되리라는 점에 대해서 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 2013. 4. 24. 구상채권이 성립하였으므로, 원고의 피고 B에 대한 구상금채권은 사해행위의 피보전채권이 될 수 있다.

피고 B이 2013. 3. 21. 이 사건 10 내지 13 부동산을 매도할 당시 재산상태는 다음과 같다.

갑 제10호증의 1 내지 4의 각 기재, 이 법원의 국토교통부에 대한 사실조회 회신결과, 감정인 L의 감정결과에 의하면 피고 B은 2013. 3. 21.경 아래 표 기재와 같이 463,808,300원에 상당하는 적극재산을 소유하고 있었다.

위 각 부동산에는 아래 표 기재 각 근저당권이 설정되어 있어서 피고 B의 적극재산 중 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 부분은 232,346,509원( = 463,808,300원 - 231,461,791원)이다.

위 근저당권의 피담보채무 이외에도 피고 B은 원고에 대한 구상금채무381,467,710원을 갖고 있다.

피고 B이 이 사건 10 내지 13 부동산을 처분할 당시 일반채권자들의 공동 담보에 제공되는 적극재산의 액수보다 소극재산의 액수가 더 커서 채무 초과 상태에 있었고, 갑 제5호증의 기재에 의하면 피고 A는 2013. 3. 6. 어음 부도에 이르기 이전에도 2013. 1. 31. 수표 부도가 발생하였다가 이를 변제하였고, 2013. 2. 1. 국세를 체납하였으며, 당시 AD 진행하던 공사가 중단되는 등 자산상태가 악화되었는데 피고 B은 피고 A의 자녀이자 이 사건 각 보증계약의 연대보증인으로서 AD의 운영상태에 대해서 잘 알고 있었을 것으로 보이고, 이와 같은 상황에서 피고 B이 2013. 3. 21. 피고 E에게 이 사건 10 내지 13 부동산을 처분한 것은 피고 B의 일반채권자들에 대한 사해의사에 기한 것이라고 봄이 상당하며, 수익자인 피고 E의 악의는 추정된다.

피고 E는 2013. 3. 21.자 매매계약은 정상적으로 체결된 매매계약으로서 사해행위에 해당하지 않고, 피고 E는 피고 B의 사해행위에 대하여 선의였다고 주장한다.

을사 제3호증, 을사 제4호증의 1 내지 4, 을사 제5, 6, 7호증의 각 기재에 의하면, 피고 E는 비료 제조 및 판매업 등을 하는 주식회사 AE의 사내이사이자 1인 주주로, 비료 사업에 사용할 토지를 물색하던 중에 지인인 AF의 소개로 2013. 3. 21. 피고 B과이 사건 10 내지 13 각 부동산에 관하여 매매대금을 420,000,000원으로 하는 매매계약을 체결하였고, 2013. 3. 22. 피고 B, A에게 합계 420,000,000원을 송금한 사실이 인정되고, 앞서 본 바에 의하면 이 사건 10 내지 13 각 부동산의 2013. 2. 13. 당시 시가의 합계는 463,808,300원( = 21,510,000원 + 193,844,000원 + 228,624,000원 + 19,830,300원)으로 위 매매계약의 매매대금의 액수와 그 차이가 크지 않으며, 달리 피고 E가 2013. 3. 21.자 매매계약 체결 이전 피고 B 또는 그 가족과 친분이 있었다고 볼 사정이 없다고 할 것인바, 2013. 3. 21.자 매매계약 체결 당시 피고 E는 위 매매계약 체결로서 피고 B의 일반채권자를 해한다는 사실을 몰랐다고 봄이 상당하다. 따라서 이를 지적하는 피고 E의 주장은 이유 있고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 망 I에 대한 구상금채권은 2013. 4. 24. 발생하였으나, 채권성립의 기초가 되는 이 사건 보증계약은 2011. 9. 2. 및 11. 7.에 체결되었고, 망 I은 피고 A의 남편이었으며 피고 A의 자산상태가 좋지 못하여 피고 F에게 이 사건 14 부동산에 근저당권을 설정할 당시 가까운 장래에 이 사건 보증계약에 따른 구상금채권이 성립되리라는 점에 대해서 고도의 개연성이 있었고, 실제로 2013. 4. 24. 구상채권이 성립하였으므로, 원고의 망 I에 대한 구상금채권은 사해행위의 피보전채권이 될 수 있다.

망 I이 피고 F과 2013. 2. 25.자 근저당권설정계약을 체결할 당시 망 I의 적극재산 중 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무액을 제외하는 경우 적극재산으로 57,843,528원 상당의 이 사건 14 아파트, 78,665,000원 상당의 AG리 토지, 일부 예금채권 2,792,126원이 있었으나, 소극재산으로 원고에 대한 구상금채무 381,467,710과 미납 지방세 6,244,280원, 양도세 62,442,880원이 있어 채무초과 상태에 있었던 사실, 그럼에도 불구하고 망 I은 일반채권자들을 해할 의사로 피고 F에게 이 사건 14 부동산에 관한 근저당권설정계약을 체결하여 일반채권자들의 공동담보를 감소시킨 사실은 민사소송법 제150조 제3항에 의하여 피고 F이 자백한 것으로 보고, 수익자인 피고 F의 악의는 추정된다.

결국 망 I과 피고 F 사이에 체결된 2013. 3. 25.자 근저당권설정계약은 취소되어야 하고, 피고 F은 원상회복으로서 망 I의 상속인인 피고 A에게 이 사건 14 부동산 중 3/9지분에 관하여, 피고 H, G, B에게 이 사건 14 부동산 중 각 2/9지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2013. 2. 26. 접수 제11079호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 피고 A, B, D, F, G에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 H에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 원고의 피고 C, E에 대한 청구 및 피고 H에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 지영난(재판장) 김두희 정혜승