서울중앙지방법원 2015. 1. 29. 선고 2013가합523563 판결

주위적 부당이득반환 청구에 대하여

이 사건 컨소시엄 방식은 원고들과 피고가 공동수급체로서 승강기 제작·설치 공사를 수행하는 것이고, 피고가 원고들에게 승강기 설치 공사를 하도급하는 것이 아니므로, 이와 다른 전제에서 원고들이 주장하는 피고의 부당이득은 성립할 수 없다.

설령 이 사건 컨소시엄 방식이 실질적으로 하도급거래에 해당한다고 하더라도 다음과 같은 이유로 원고들이 주장하는 피고의 부당이득은 성립할 수 없다. 1 구 하도급법 제4조 제1항, 제2항 제6호에서 규정하는 직접공사비에는 이 사건 사회보험료는 포함되지 아니하며, 이 사건 사회보험료는 간접공사비에 해당한다. 2 원고들은 사회보험료를 공사대금산출내역서에 명시하도록 규정한 구 건설산업기본법 제22조 제5항에서 사회보험료의 지급의무가 도출된다고 주장하나, 위 규정은 계약 체결 과정에서 명시의무를 부과한 것에 불과하고, 실제 계약에서 어떻게 정해졌는지와 관계없이 위 규정에 의하여 원고들이 피고에게 사회보험료 상당액의 지급을 청구할 실체법적 권리를 취득하는 것이라고 볼 수 없다. 3 제2유형의 경우 피고는 원고들에게 이미 고용보험료를 지급하였다.

예비적 불법행위에 기한 손해배상 청구에 대하여

이 사건 컨소시엄 방식은 원고들과 피고가 공동수급체로서 승강기 제작·설치 공사를 수행하는 것이고, 피고가 원고들에게 승강기 설치 공사를 하도급하는 것이 아니므로, 이와 다른 전제에서 원고들이 주장하는 피고의 불법행위는 성립할 수 없다.

가사 이 사건 컨소시엄 방식의 거래가 원고들과 피고 사이에서 실질적으로 하도급거래에 해당한다고 하더라도 다음과 같은 이유로 원고들이 주장하는 피고의 불법행위는 성립될 수 없다. 1 구 하도급법 제4조 제1항, 제2항 제5호, 제6호 위반에 관하여 피고는 승강기 설치 공사대금을 원고들과 합의하여 결정하였고(제1항, 제2항 5호 관련), 이에 따라 결정된 공사대금은 직접공사비에 미달하지 아니한다(제1항, 제2항 제6호 관련). 2 구 건설산업기본법 제22조 제5항의 사회보험료 명시의무 위반에 관하여 원고들과 피고 간의 관계가 하도급관계라고 가정하더라도, 위 규정에 따라 공사대금산출내역서에 명시할 대상은 국민연금보험료, 건강보험료에 한정될 뿐 아니라, 위 규정이 명시의무에서 나아가 지급의무까지 규정한 것이라고 볼 수 없고, 명시의무를 위반하였다고 하더라도 해당 사회보험료를 포함하여 공사대금을 약정하고 이를 지급한 이상 원고들에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.

이 사건 컨소시엄 방식의 거래가 실질적으로 하도급거래에 해당하는지 여부

원고들과 피고 및 발주자 간의 외형적 법률관계 갑 제1 내지 3, 29호증, 을 제1, 28, 29호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실에 비추어 보면, 이 사건 컨소시엄 방식은 원고들과 피고가 공동수급체를 구성하고 그 공동수급체가 발주자 또는 종합건설사로부터 승강기제작·설치공사를 도급받는 것으로, 외형상 원고들과 피고의 관계는 하도급관계가 아닌 공동수급체 관계에 있다. 1 당초 피고는 종합건설사 또는 발주자로부터 승강기 제작·설치공사를 도급받아 그 중 승강기 설치공사를 원고들을 비롯한 협력업체에 하도급하는 방식으로 거래하여 왔다. 그런데 위와 같은 하도급계약이 구 건설산업기본법 제29조(건설공사의 하도급제한)상 일괄하도급 금지 또는 재하도급 금지 규정에 위반될 가능성이 있어 그에 대한 대안으로 이 사건 컨소시엄 방식을 도입하기로 하였다. 2 그에 따라 피고는 2005년경부터 원고들은 비롯한 협력업체와 건설사 등을 상대로 이 사건 컨소시엄 방식으로 계약을 체결할 필요성에 대하여 설명하고, 그 후 이 사건 컨소시엄 방식이 정착되기에 이르렀다. 3 이 사건 컨소시엄 방식에 의하여, 피고는 원고들과 사이에 해마다 피고를 공동수급체의 대표자로 하는 공동수급체구성 기본협정서(갑 제1호증, 이하 '기본협정서 '라 한다)를 체결 또는 갱신한 다음, 개별 공사건에 관하여 원고들과 피고 및 발주자 등이 계약당사자로 된 승강기 제조·판매·설치계약서(갑 제3호증, 이하 '제조 설치계약서'라 한다)를 작성하는 한편, 원고들과 피고 사이에 별도로 승강기 설치공사 공동수급계약서(갑 제2호증, 이하 '공동수급계약서'라 한다)를 작성하여 왔다.

공동수급체 구성원 사이의 내부적 거래관계의 법적 성격에 관한 판단기준 일반적으로 하도급이라 함은 원수급인이 도급계약에 의하여 인수받은 일의 완성을 다시 제3자인 하수급인에게 도급하는 계약을 말하고, 이는 원도급계약과는 별개의 계약이다. 그런데 이 사건 컨소시엄 방식에 의하면, 피고뿐만 아니라 원고들도 공동수급체의 구성원으로서 발주자에 대한 관계에서 직접 계약당사자로서의 권리의무관계를 맺고 있다는 점에서, 위와 같은 일반적인 하도급의 정의에는 부합하지 아니한다. 그러나 하도급거래에서는 원수급인이 우월적 지위를 이용하여 하수급인에게 부당한 거래조건을 강요함으로써 불공정한 거래행위를 할 우려가 상존하고, 실제 거래계에서도 그와 같은 일은 드물지 않게 발생한다. 그리하여 구 하도급법 등 관계법령은 이를 방지하기 위하여 하도급거래에 관하여 부당한 하도급대금 결정 등 부당한 거래조건을 금지하는 조항 등을 두면서 이를 위반할 경우 형사적·행정적 제제 등을 가하고 있다. 이러한 규율 하에서 원수급인은 하수급인과 외형상 공동수급체를 구성하고 이를 통하여 발주처와 사이에 도급계약을 체결하는 한편, 실질적으로 하수급인에 대하여 지휘·감독을 하고, 하수급인에게 발주자가 아닌 원수급인 사이에 정해진 공사대금만을 지급하는 등 관계법령의 규제를 회피하면서 불공정거래 행위를 할 수 있다. 이 경우 원수급인과 하수급인이 사법(私法)상 발주자에 대한 관계에서 공동수급관계에 있다는 외형만을 중시하여 구 하도급법 등 관계법령의 규제를 받지 않는다고 풀이한다면, 이는 구 하도급법 등 관계법령의 목적과 취지에 부합하지 아니하고, 탈법적 행위를 용인하여 사회정의에 반하는 결과를 초래할 수 있다. 구 하도급법 제20조가 '탈법행위의 금지'라는 제목으로 "원사업자는 하도급거래와 관련하여 우회적인 방법에 의하여 실질적으로 이 법의 적용을 피하려는 행위를 하여서는 아니된다"고 규정한 것도 위와 같은 탈법적 행위에 대하여 구 하도급법을 적용하려는 취지를 나타낸 것으로 볼 수 있다. 따라서 구 하도급법 등 관계법령의 규제를 받는 하도급인지 여부는 사법상의 거래형식 외에도 공동수급체로 되어 있는 구성원 간에 하도급거래로 볼 수 있는 특징적 요소들을 갖고 있는지 등 그들 내부의 실질적 관계를 기준으로 판단함이 타당하다. 다음에서는 이를 바탕으로 이 사건에서 원고들이 주장하는 하도급관계와 피고가 주장하는 공동수급관계를 구별할 수 있는 특징적 요소가 무엇인지에 관하여 살펴본다. 1 먼저, 원고들이 외형상 발주자에 대한 관계에서 피고와 함께 공동수급관계를 형성함으로써 설치 공정협의회, 착공설명회, 기타 발주자와의 회의에 피고와 함께 참석할 수 있게 되고, 착공 전 현장방문 회의에 참석하여 피고와 공동으로 설치현장에 대한 성과평가 인수인계를 받게 된다는 사정 및 발주자가 원고들을 계약상대방으로 인식하고 있다는 사정 등은 발주자에 대한 대외적 관계가 어떠하였는지에 관한 사정일 뿐, 원고와 피고 간의 실질적 내부관계가 어떠하였는지를 나타내는 사정은 아니다. 또한 피고가 승강기 설치과정에서 기술지도·교육·안전지도를 행하며 설치작업을 점검하였다는 등의 사정은 그와 같은 작업이 승강기 설치공사의 본질적인 부분이 아니고 오히려 관리·감독 등에 가까운 업무이므로 이를 들어 피고 역시 승강기 설치공사를 원고들과 공동으로 수행하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이와 같은 사정들은 실질적인 원고들과 피고 사이의 관계가 실질적 하도급관계인지 공동수급관계를 구별할 수 있는 특징적 요소로 볼 수 없다. 2 주계약자관리방식의 공동수급이란, 2인 이상의 수급인이 공동수급협정서를 작성하여 공동수급체를 결성하여 건설공사를 도급받고, 그 구성원 중 주계약자를 선정하여 주계약자가 전체 건설공사의 수행에 관하여 종합적인 계획·관리 및 조정을 하는 공동도급계약을 말한다. 이때 주계약자는 공동수급체의 대표자가 되어 발주자 및 제3자에 대하여 공동수급체를 대표하여 재산관리 및 대금청구 등의 권한을 가진다. 또한 주계약자는 자신이 분담한 부분에 대하여 계약이행책임을 지는 외에 다른 구성원의 계약이행책임에 대하여 연대책임을 지고, 전체 건설공사에 대하여 건설산업기본법에 따른 건설공사대장의 작성 및 건설기술자의 배치를 하여야 한다[별지2 기재와 같은 건설사업기본법 시행령 제40조에 따라 국토해양부 고시로 마련된 '건설공사의 공동도급운영규정(국토해양부고시 제2009-723호, 이하 같다)' 참조]. 위와 같은 특징에 비추어 보면, 주계약자관리 방식의 공동수급의 경우 각 공동수급인이 발주자로부터 개별적으로 도급계약을 체결한 경우와 달리 주계약자가 다른 공동수급체 구성원의 계약이행책임에 대하여 연대책임을 부담하고 전체 건설공사를 관리하며, 공동수급체를 대표하여 재산관리 및 대금청구 등의 권한을 갖는 등 주계약자 아닌 공동수급체 구성원의 계약 부분에 대하여도 일정 부분 관여하게 된다. 또한 공동수급의 경우에 발주자 또는 종합건설사와 사이에 승강기 제작·설치계약의 체결과정에서 신속성·편의성 등을 이유로 원고들이 주계약자인 피고에게 그 계약체결을 위임하거나 그 대금을 주계약자인 피고를 통하여 지급받는 등의 합의를 하는 것은 사적자치의 원칙에 비추어 충분히 가능하다. 위와 같이 원고들이 승강기 제작·설치공사의 수주 과정이나 계약체결 과정에 직접 참여하였는지, 원고들이 누구를 통하여 공사대금을 청구하고 지급받았는지, 연대책임을 지는 피고가 승강기 설치공사에 일정 부분 관여하며 관리하였는지 등의 사정은, 주계약자관리 방식의 공동수급관계나 실질적인 하도급관계에서도 모두 존재할 수 있는 양면성을 지닌 사정이므로, 이러한 사정만으로 그들 내부의 실질관계가 어떠한지를 곧바로 판단하기에는 충분하지 않다. 3 하도급관계를 사법상 형식이 아닌 실질적 내부관계를 기준으로 판단하는 이유와 특히 하도급거래의 경우 원수급인이 하수급인의 기성고 부분에 관하여 발주자로부터 지급받은 공사대금 중 일부만을 하수급인에게 지급하여 중간 이윤을 취하는 과정에서 불공정거래행위가 발생하는 점 등에 비추어 보면, 하수급인인지가 문제되는 공동수급체 구성원의 담당 공사 부분에 대한 공사대금이 발주자에 대한 관계에서 어떻게 결정되고 그것이 그 구성원에게 전액 지급되었는지 여부가 실질적 하도급관계인지의 판단에 관건이 되는 사정이라고 할 것이다. 즉, 위와 같이 주계약자관리방식의 공동수급관계나 실질적인 하도급관계에서 모두 존재할 수 있는 양면성을 지닌 사정이 존재하는 경우, 가 원고들이 피고에 대한 위임을 통하여 발주자 등과 승강기 제작·설치계약을 체결하면서 원고들이 시공할 공사 부분에 관한 공사대금 등 거래조건에 관하여 실질적으로 원고들의 의사를 반영할 기회나 권한이 보장되어 있는지 아니면 공사대금 등 모든 거래조건이 피고에 대한 형식적인 위임을 통하여 피고에 의하여 결정되었는지 여부, 나 원고들이 시공할 승강기 설치공사 부분에 관하여 발주자로부터 지급받을 공사대금이 명확히 특정되어 체결되었고 그와 같이 결정된 공사대금이 원고들에게 전액 지급되었는지, 아니면 그와 특정이 없거나 있다 하더라도 형식에 불과하고 실제 원고들에게 지급될 공사대금은 피고와 별도로 정한 약정에 의하여 결정되어 지급되었는지 여부 등을 따져, 만일 각 전자의 사정이 존재한다고 인정된다면 원고들과 피고 간의 실질적인 내부관계는 공동수급관계라고 볼 수 있을 것이지만, 그렇지 아니하다면 하도급관계라고 보아야 할 것이다.

원고들과 피고 사이의 내부 거래관계의 법적 성격 살피건대, 갑 제2, 4, 5,74호증, 을 제7, 8호증의 각 기재, 증인 A, B의 각 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 컨소시엄 방식에 의한 거래에서 원고들은 피고와 동등한 공동수급체 구성원으로서의 지위에 있는 것이 아니라 피고의 공사현장 분배에 따라 설치공사를 수행하고 피고와 사이에 별도로 합의된 기준에 의하여 공사대금을 정하여 지급받는 실질적 하도급관계에 있다고 할 것이다(다만, 이와 같은 실질적 성격은 원고들과 피고 사이의 내부 법률관계에 한정된 것이고 제3자인 발주자, 종합건설사, 근로복지공단 등과의 법률관계의 성격까지 규정짓는 것은 아니다). 1 원고들과 피고는 이 사건 컨소시엄 방식이 도입되기 전인 2004년경 승강기 설치 도급비 산정방식을 HBS방식으로 변경하는 데 합의하였는데, 이는 승강기 모델별로 설치에 필요한 작업시간을 표준화하여 산출하고, 각 모델별 표준 작업시간에 시간당 임률을 곱한 금액에 경비 등을 더하여 도급비로 산정하는 방식이었다. 그런데 이와 같은 도급비 산정방식은 이 사건 컨소시엄 방식이 도입된 이후에도 원고들의 승강기 설치공사대금을 결정하는데 그대로 적용되었다. 2 HBS 방식에 사용되는 모델별 표준 작업시간은 피고가 측정하여 산출한 것인데, 피고는 이 부분 정보가 경쟁사에 흘러갈 경우 영업상 문제가 될 수 있다고 판단하여 원고들에게 공식적으로 배포하지 않고 필요시 열람만 가능하도록 하였으며, 이에 따라 실질적으로 원고들은 모델별 표준 작업시간을 구체적으로 알지 못하였다. 그 결과 원고들은 피고가 공사대금이 적힌 공동수급계약서(갑 제2호증)를 제시하는 등 이를 알려주기 전까지 자신들이 수행한 설치공사에 대한 공사대금이 얼마인지 정확히 알지 못하였다. 그리고 위와 같은 공동수급계약서는 발주자와 사이에 체결된 '승강기 제작·설치계약서'와는 별개로 작성되는 것으로서 여기에 기재된 원고들의 공사대금은 HBS방식에 따라 산정된 것이다. 3 원고들과 피고가 공동수급체로서 발주자 또는 종합건설사와 체결하는 승강기 제조·설치계약서는 피고의 주도로 체결되었고, 피고는 현장에서 즉시 계약 체결이 필요한 물량(일명 QTO 물량) 등의 경우 신속한 수주를 대비하여 원고들로부터 원고들의 인감이 날인된 빈 계약서를 다수 받아와 보관하면서 그에 관한 계약을 체결하기도 하였다. 4 별지2 기재 건설공사의 공동도급운영규정 제11조 제1항 본문은 "공동수급체의 대표자는 선금·공사대금 등을 구성원 별로 구분 기재된 지급청구서를 발주자에게 제출하여야 한다"고 규정하고 있다. 그런데 피고가 원고들의 위임을 받아 발주자 또는 종합건설사 사이에 체결한 승강기 제조·설치계약서에는 위 규정과 달리 각 수급인별로 해당 공사금액이 나누어 기재되어 있지 않았고 발주자 또는 종합건설사 역시 전체 공사대금 중 원고들에게 지급하여야 할 공사대금이 얼마인지 알지 못하였다(피고는 2010년경부터 각 공사금액을 구체적으로 나누어 기재하였다고 주장하나, 그에 대한 증거로 피고가 제출한 을 제18 내지 20, 39, 42호증은 모두 2012년도에 체결된 계약서이고 그 이전에 체결된 계약서 중 그와 같이 공사대금이 분리 기재된 계약서는 제출하지 못하고 있다). 5 원고들은 발주자 또는 종합건설사로부터 승강기 설치 공사대금을 지급받은 사실이 전혀 없고, 공사대금은 늘 피고와 사이에 별도로 정한 공사대금을 피고로부터 지급받았고 그에 대한 세금계산서 역시 피고로부터 발급받았다. 6 또한 별지2 기재 건설공사의 공동도급운영규정 제7조는 파산, 해산 기타 정당한 사유 없이 계약을 이행하지 아니하는 공동수급체구성원에 대하여 발주자가 그 탈퇴를 요청할 수 있다고 규정하고 있는 반면, 이 사건 승강기 제작·설치계약서 제2조 제3항은 '계약의 원활한 이행에 판단되는 경우 피고가 발주자에게 통지한 후 공동수급체구성원을 추가·변경할 수 있다'고 정하고 있다. 이 부분 계약내용은 계약당사자인 원고들에게 파산, 해산, 또는 정당한 사유 없이 계약을 이행하지 않는 등의 채무불이행사유가 없음에도 불구하고 공동수급체의 대표자에 불과한 피고의 판단에 따라 필요하다고 인정되면 발주자와 계약관계에 있는 원고들을 임의로 계약에서 탈퇴시킬 수 있다는 것이다. 이에 따르면 원고들과 피고가 공동수급체 구성원으로 상호 동등한 계약당사자의 지위를 가진다고 보기 어렵다. 7 실제로 피고는 승강기 제작·설치계약서상 공동수급인으로 된 원고가 아닌 다른 원고에게 그 설치공사를 수행하도록 하는 경우도 다수 있었는데, 원고들은 승강기 제작·설치 계약서가 아니라 매월 피고가 이메일로 발송하는 착공계획서(갑 제4호증)에 따라 승강기 설치공사를 수행하였다.

소결론 그렇다면 이 사건 컨소시엄 방식에 의한 거래에 있어서 원고들과 피고 사이의 내부관계는 실질적으로 하도급관계에 해당하고, 따라서 이러한 내부관계에 대하여는 구 하도급법 등 관계법령이 적용된다고 보아야 한다.

주위적 부당이득반환 청구에 대한 판단

구 하도급법 제4조 제1항, 제2항 제6호 위반 주장에 대한 판단

구 하도급법 제4조 제1항은 "원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 "부당한 하도급대금의 결정"이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다"고 규정하고, 제2항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다"고 규정하면서 제6호에서 '수의계약으로 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 대통령령으로 정하는 바에 따른 직접공사비 항목의 값을 합한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위'를 들고 있다. 그런데 구 하도급법 제4조는 그 규정에 위반된 하도급대금 합의의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 않는 반면 그 규정을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서(제30조) 그 규정 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 원사업자에게 시정조치를 명하거나(제25조) 과징금을 부과하도록(제25조의3) 규정하고 있을 뿐이므로, 위 규정은 그에 위배된 원사업자와 수급사업자 간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 강행규정이라고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다20434 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 등 참조). 다만, 구 하도급법의 입법 목적과 취지 등에 비추어 보면, 구 하도급법 제4조 제1항, 제2항 각 호에 해당하는 행위를 한 원사업자가 우월적 지위를 이용하여 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 않고 부당한 하도급대금을 받아들이도록 약정한 경우에는 그 하도급대금 약정이 민법상 유효한지 여부와 관계없이 그 자체가 구 하도급법 제4조 제1항을 위반한 불공정 거래행위에 해당하는 것으로서 위 규정에 의하여 보호되는 수급사업자의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성하고, 원사업자는 이로 인하여 수급사업자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(위 대법원 2010다53457 판결 참조). 한편, 구 하도급법 제4조 제2항 제6호의 위임에 따른 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제7조 제1항은 "법 제4조 제2항 제6호에서 '대통령령으로 정하는 바에 따른 직접공사비 항목의 값을 합한 금액'이란 원사업자의 도급내역상의 재료비, 직접노무비 및 경비의 합계를 말한다. 다만, 경비 중 원사업자와 수급사업자가 합의하여 원사업자가 부담하기로 한 비목 및 원사업자가 부담하여야 하는 법정경비는 제외한다"고 규정하고 있다. 시행령은 위임의 근거가 상위 법률의 위임범위를 초과하여 규정할 수 없는 점에 비추어 위 규정에서 말하는 '경비'는 직접공사비에 관한 '경비'를 뜻하는 것으로 보아야 할 것인데, 주택법 제38조의2 제2항의 위임에 따른 구 주택공급에 관한 규칙(제13조의3 제2호(2007. 8. 24. 부령 제577호로 개정되기 전의 것)는 직접공사비를 '주택건설공사를 시행하여 사용검사를 받을 때까지 발생되는 공사투입비용 중 주택단지 예설치되는 제반시설물의 시공을 위하여 투입되는 재료비, 직접노무비, 직접공사경비에 관한 비용'이라고 정의하는 한편, 제3호는 간접공사비를 '그 주택건설공사를 시행하여 사용검사를 받을 때까지 발생하는 공사투입비용 중 공사현장관리비용, 법정경비, 일반관리에 관한 비용 및 이윤'이라고 규정하였던 점, 기획재정부 계약예규 제157호 「예정가격작성기준」(을 제36호증) 제38조는 제1항에서 직접공사비를 '계약목적물의 시공에 직접적으로 소요되는 비용'으로 규정하면서, 제2항에서 직접공사비에는 '재료비, 직접도무비, 직접 공사경비'가 포함되는 것으로 규정하고, 제39조는 제1항에서 간접공사비를 '공사의 시공을 위하여 공통적으로 소요되는 법정경비 및 기타 부수적 비용'으로 규정하면서, 제2항에서 간접공사비에 '간접노무비, 산재보험료, 고용보험료, 국민건강보험료, 국민연금보험료, 기타 관련 법령에 규정되어 있거나 의무 지워진 경비로서 공사원가계산에 반영토록 명시된 법정 경비' 등이 포함되는 것으로 규정하고 있는 점, 사전적(辭典的)으로도 보험료는 시공상 필요하기는 하나 시공을 위하여 직접 투입되는 비용은 아니므로 간접공사비로 분류하는 것이 타당한 점 등을 종합하여 보면, 사회보험료는 구 하도급법 제4조 제2항 제6호에서 규정하는 '직접공사비'에 포함되지 아니하므로, 하도급대금에 사회보험료가 포함되지 아니 하였다고 하여 위 규정을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.

을 제7, 9 내지 12, 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 피고는 2001년 사회보험료가 명시된 경비지출내역서에 의하여 원고들이 공사대금의 인상을 요구함에 따라 2002년 도급비를 인상한 사실, 2 2004. 4. 9. 변경된 HBS방식에 의하면 공사대금은 기본적으로 표준작업시간에 임률을 곱한 방식으로 결정되는데 임률은 변경 요인이 발생할 경우 상호 협의 하에 조정하기로 한 사실, 3 이에 따라 원고들은 피고에게 승강기 설치공사비 인상을 요구하고 그에 따른 협의로 승강기 설치공사비가 인상되는 등 승강기 설치공사비를 협의하여 결정하여 온 사실을 인정할 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고들과 피고는 이 사건 컨소시엄 방식에 의한 거래를 하면서 승강기 설치 공사대금을 HBS방식으로 정하기로 합의하고, 그 기준에 따라 개별 공사마다 승강기 설치 공사대금을 합의하여 왔다. 그런데 설령 그 공사대금을 정하면서 사회보험료를 반영하지 아니하였다고 하더라도 사회보험료는 직접공사비에 속한다고 볼 수 없는 이상 직접공사비에 사회보험료를 반영하지 아니한 합의가 구 하도급법 제4조 제2항 제6호에 위반된다고 볼 수 없으며, 가사 위반된다고 한들 그 합의가 사법상 무효로 되는 것도 아니다. 위와 같이 사법상 유효한 공사대금 합의에 의하여 피고가 원고들에게 지급하여야 할 공사대금의 범위가 정해지고 그에 따라 피고가 원고들에게 공사대금을 모두 지급한 이상, 그 후 원고들이 그 공사대금으로 원고들에게 부과된 사회보험료를 납부하였다 한들 피고와의 관계에서 어떠한 법률상 원인 없는 재화의 이동이 있다고 볼 수 없으니로, 거기에 부당이득이 성립할 여지는 없다. 다만 앞서 본 요건을 충족할 경우에 한하여 손해배상책임의 성립 여부만이 문제될 수 있을 따름이다. 따라서 이 부분 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

구 건설산업기본법 제22조 제5항 위반 주장에 대한 판단

구 건설산업기본법 제22조 제5항은 "건설공사의 도급계약의 당사자는 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」에 따른 보험료, 「국민연금법」에 따른 국민연금보험료, 「국민건강보험법」에 따른 건강보험료, 「노인장기요양보험법」에 따른 노인장기요양보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 소요금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액산출내역서(하도급금액산출내역서를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)에 명시하여야 한다. 이 경우 그 건설공사의 도급금액산출내역서에 명시된 금액이 실제로 지출된 보험료 동보다 많은 때에 그 정산에 관한 사항은 대통령령으로 정한다"고 규정하고 있다. 구 건설산업기본법 제22조 제5항은 당해 건설공사계약이 원도급계약인지 하도급계약인지를 묻지 않고 건설공사와 관련하여 원수급인 또는 하수급인이 의무적으로 부담하여야 하는 사회보험료의 소요금액을 그 건설공사의 공사대금산출내역서에 기재하도록 함으로써 간접적으로 사회보험료가 공사대금 합의시 충분히 반영되도록 유도하려는 규정으로 풀이된다. 그런데 구 건설산업기본법은 위 규정에 위배된 도급계약이나 하도급계약의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니할 뿐만 아니라, 그 규정 위반행위를 형사처벌이나 과태료의 대상에서 제외하면서 시정명령 등의 대상만이 되도록 함으로써(제81조 제5호) 이를 행정적 차원에서 규제하려는 데 그치고 있다. 원래 공사대금은 법령에 특별한 유보가 없는 한 사적자치의 원칙에 따라 계약당사자 사이의 합의에 따라 정해질 수 있는 것인데, 건설산업기본법 그 밖의 다른 법률 어디에서도 원도급인 또는 하도급인이 실제 체결된 계약 내용과 무관하게 원수급인 또는 하수급인에게 반드시 사회보험료 상당액을 지급할 실체법상의 의무가 있음을 규정하는 조항을 찾아볼 수 없고, 사회보험료를 원수급인이나 하수급인에게 부담하게 하는 합의 자체를 금지시키거나 그와 같은 합의의 효력을 부정하는 규정도 찾아볼 수 없다. 구 건설업법 제22조 제5항 후문의 정산에 관한 규정은, 계약당사자들이 사회보험료를 공사대금에 포함시키기로 합의하고 이에 따라 약정 공사대금을

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 사법상 유효한 공사대금약정에 의하여 피고가 원고들에게 지급하여야 할 공사대금의 범위가 정해지고 그에 따라 피고가 원고들에게 공사대금을 모두 지급한 이상, 그 후 원고들이 그 공사대금으로 원고들에게 부과된 사회보험료를 지급하였다 한들 피고와의 관계에서 어떠한 법률상 원인 없는 재화의 이동이 있다고 볼 수 없으므로, 거기에 부당이득이 성립할 여지는 없다. 다만 앞서 본 요건을 충족할 경우에 한하여 손해배상 책임의 성립 여부만이 문제될 수 있을 따름이다. 따라서 이 부분 원고들의 주장도 받아들일 수 없다.

고용산재보험료징수법에 따른 고용보험료 부분 주장에 대한 판단 고용보험료는 고용산재보험료징수법 제9조 제1항에 따라 원수급인이 하수급인이 사용하는 근로자를 위하여 고용보험료를 직접 납부할 의무를 부담하고, 이 사건 컨소시엄 방식의 거래에서 원고들과 피고 사이의 내부관계는 실질적으로 하도급계약에 해당하는 점에 비추어 보면, 피고가 발주자로부터 직접 승강기 제조·설치공사를 도급받아 시공하는 제2유형의 경우 원수급인인 피고가 하수급인인 원고들의 근로자를 위하여 고용보험료 납입의무를 부담한다고 볼 수 있다(제1유형의 경우 원수급인인 발주자 또는 종합건설사가 고용보험료 납부의무를 부담하고, 국민연금보험료와 국민건강보험료 및 이와 통합하여 징수되는 노인장기요양보험료는 국민연금법 제88조 제3항, 국민건강보험법 제77조에 따라 사용자인 원고들이 자신의 근로자에 대한 각 보험료 납부의무를 부담한다). 그런데 위 제2유형 계약은 외형적으로 공동수급계약으로 체결됨에 따라 원고들의 근로자에 대한 고용보험료가 원고들에게 부과되어 원고들이 고용보험료 납부의무를 부담하게 되었다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고와 승강기 설치공사에 관한 계약을 체결하면서 하도급계약 방식이 아닌 공동수급계약 방식으로 하기로 합의한 것이고, 증인 A, B의 각 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고들은 그와 같은 경우 하도급계약 방식 아래에서 피고에 부과되어 피고가 납부하였을 고용보험료가 원고들에게 부과되어 원고들이 납부하여야 한다는 사실을 알았고 그에 따라 원고들에 부과된 고용보험료에 대하여 행정소송 등을 제기함이 없이 그대로 납부하여 온 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고들과 피고와 사이에 체결된 공동수급계약은 원고들이 이 사건 컨소시엄 방식으로 계약을 체결함에 따라 대외적으로 공동수급인의 지위에 서게 됨으로써 원고들에게 고용보험료 부과처분이 내려질 것이고 이에 따라 원고들이 고용보험료를 납부하여야 함을 전제로 체결되었다고 봄이 상당하고, 그와 같은 내용의 계약이 사법상 무효라고 볼만한 근거를 찾아볼 수 없다. 위와 같이 사법상 유효한 합의에 의하여 피고가 원고들에게 지급하여야 할 공사대금의 범위가 정해지고 그에 따라 피고가 원고들에게 공사대금을 지급한 이상, 그 후 원고들이 그 공사대금으로 원고에게 부과된 고용보험료를 지급하였다고 하여 거기에 어떠한 법률상 원인 없는 재화의 이동이 있다고 할 수 없으므로, 부당이득은 성립할 수 없다. 따라서 이 부분 원고들의 주장도 받아들일 수 없다.

예비적 불법행위에 기한 손해배상 청구에 대한 판단

구 하도급법 제4조 제1항, 제2항 제5호, 제6호 위반 주장

구 하도급법 제4조 제1항, 제2항 제5호 위반 주장 구 하도급법 제4조 제1항은 "원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 "부당한 하도급대금의 결정"이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니된다."고 규정하고, 제2항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다"고 규정하면서 제5호에서 '원사업자가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위'를 들고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고에게 승강기 설치 공사비 인상을 요구하고 그에 따른 협의로 승강기 설치공사비가 인상되는 등 승강기 설치공사비를 협의하여 결정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

구 하도급법 제4조 제1항, 제2항 제6호 위반 주장 원고들과 피고 사이에 작성된 공동수급계약서(갑 제32호증)에는 별지3 기재와 같은 공사금액 내역이 기재되어 있는데, 원고들은 그 중 기본금액(인건비)과 옵션금액(OPTION)의 합계액을 각 승강기 설치공사의 직접노무비로 보고, 위 금액에 일정 비율을 곱하여 산출되는 이 사건 사회보험료 상당액을 더한 금액이 위 구 하도급법에서 정한 직접공사비라고 전제한 다음, 원고들과 피고 사이에 정해진 공사대금 중 위 직접공사비에 미달하는 금액 상당이 피고가 구 하도급법 제4조 제2항 제6호를 위반하여 원고들에게 입힌 손해라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 사회보험료는 구 하도급법 제4조 제2항 제6호에서 규정하는 '직접공사비'에 포함되지 아니하므로, 설령 원고들과 피고들 사이에 합의된 하도급대금에 사회보험료가 반영하지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 피고가 구 하도급법 제4조 제2항 제6호를 위반하였다고 볼 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고는 2001년 사회보험료가 명시된 경비 지출내역서에 의하여 원고들이 공사대금의 인상을 요구함에 따라 2002년 도급비를 인상하였고, 2004. 4. 9. 변경된 HBS방식에 의하여 표준작업시간에 임률을 곱한 방식으로 공사대금을 결정하면서 그 후 임률이 계속 인상되어 온 점, 원고들과 피고 사이에 작성된 공동수급계약서상의 공사금액 내역에는 기본금액(인건비), 옵션금액 외에 출장비, 기타금액(이윤, 소모품비, 안전관리비, 일반관리비, 안전인센티브, 1대 출입문, 주차보조비 항목 등이 포함되어 있는 점, 을 제40호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고들은 동일한 HBS 방식에 의하여 공사대금을 지급받은 터라 그 순이익 등에 큰 차이가 없을 것으로 보이는데, 원고 삼영엘리베이터 주식회사의 경우 2010년부터 2012년까지, 원고 그린산전 주식회사의 경우 2009년, 원고 주식회사 신승산전의 경우 2007년과 2008년, 원고 주식회사 대신 엘리베이터의 경우 2009년부터 2011년까지 매년 매출총이익 및 당기순이익을 기록한 사실을 인정할 수 있는 점, 원고들이 피고와 장기간 이 사건과 같은 방식의 거래관계를 유지하여 오면서 도산상태 등에 빠졌다고 볼만한 사정을 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 제출하는 증거들이나 제출하는 사정들만으로, 피고와 원고들 사이에 합의된 공사대금이 구 하도급법 제4조 제2항 제6호에서 규정한 직접공사비 항목의 값을 합한 금액보다 낮은 금액이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나아가 원고들과 피고 사이에 이 사건과 같은 거래관계가 현재까지 장기간 계속되어 오는 점에 비추어 볼 때, 2006년부터 2011년까지 사이에 이루어진 공사대금의 합의가 피고가 우월적 지위를 이용하여 원고들의 비자발적 동의를 얻어 이루어진 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 피고가 우월적 지위를 이용하여 원고들의 자발적 동의에 의하지 않고 부당한 하도급대금을 받아들이도록 약정함으로써 구 하도급법 제4조 제1항, 제2항 제6호에 의하여 보호되는 수급사업자의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

구 건설산업기본법 제22조 제5항 위반 주장에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 구 건설산업기본법 제22조 제5항이 공사대금산출내역서에 사회보함료를 명시할 의무를 규정한 데에서 나아가 실제 체결된 계약 내용과 무관하게 원도급인 또는 하도급인으로 하여금 원수급인 또는 하수급인에게 사회보험료를 반드시 지급할 실체법상의 의무를 부과하는 강행규정이라고 해석할 수 없다. 또한 계약당사자가 건설공사계약을 체결하면서 사회보험료 항목에 관한 별도 협의를 하지 아니하여 이를 공사대금산출내역서에 명시하지 아니한 채 공사대금을 합의하거나, 사회보험료 상당액을 별도로 공사대금에 반영하거나 지급하지 않기로 하고 공사대금을 합의한 경우 그러한 계약이 사법상 무효라고 할 수도 없다. 위와 같은 공사대금의 합의가 유효하다면 당사자의 공사대금 지급의무는 그와 같이 합의된 공사대금 액수에 한정되는 것임이 분명하고, 공사대금산출내역서에 사회보험료를 명시하거나 반영하지 아니하였다고 하여 원수급인 또는 하수급인이 합의된 공사대금의 범위를 넘어 원도급인 또는 원수급인에게 사회보험료 상당액을 청구할 권리를 갖게 된다거나 그로 인하여 원수급인 또는 하수급인이 사회보험료 상당액을 지급받을 권리를 침해당하는 손해를 입는다고 볼 수 없다. 따라서, 원고들과 피고가 공사대금산출내역서에 사회보험료를 명시하지 아니한 채 공동수급계약을 체결하면서, 설령 공사대금 산정시 사회보험료를 반영하지 아니하였다 하더라도, 그러한 사정만으로 피고가 사회보험료 상당을 지급받을 원고들의 권리를 침해하는 불법행위를 하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 원고들의 주장 역시 받아들일 수 없다.