서울중앙지방법원 2013. 6. 28. 선고 2013노1377 판결

D은 피고인이 운영하는 사업장의 전 사업주와 사이에 차량 임대차계약을 체결하고 차량을 운행하면서 피고인의 지휘·감독 없이 자신 소유 차량의 유지·관리, 운전기사 대체 운행 등을 독자적으로 결정하였으므로, 피고인과 사이에 고용관계를 인정할 수 없다.

원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워 부당하다.

검사는 당심에서 이 사건 공소사실의 죄명을 '근로자퇴직급여보장법위반'으로, 적용법조를 '구 근로자퇴직급여 보장법 제31조, 제9조'로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다. 따라서 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다.

위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006도7329 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 정해진 근무시간(월요일부터 금요일까지는 09:00부터 20:30분까지, 토요일은 09:00부터 17:00까지)과 운행기준을 준수해야 하고, 배차시간표에 따라 정해진 노선을 운행해야 하는 등 근무시간과 근무장소가 사용자에 의하여 정해진 점, ② 매일 운행일지를 작성하여 결재를 받아야 하고, 실비로 보전받은 유류대금도 다른 운전자에 비하여 많이 지출되었다는 이유로 감액되는 등 구체적인 업무내용도 사용자에 의하여 규제된 점, ③ 비록 대체 운전기사를 스스로 고용할 수는 있지만, 그때에도 사전에 보고하여야 했던 점, ④ 매월 실적이나 업무량과 상관없이 고정된 금액을 지급받은 점, ⑤ 비록 차량이 D의 소유이기는 했지만, 일부 근무 기간에는 자동차등록원부의 등록명의자가 수련원 측으로 등록되어 있어 사실상 D이 위 차량을 이용하여 다른 운송사업을 영위하기 어려웠던 것으로 보이는 점, ⑥ 지급되는 임차료에서 근로소득에 부과되는 갑종근로소득세가 공제된 점 등에 비추어 보면, D은 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정된다.

그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]