서울중앙지방법원 2014. 4. 25. 선고 2013노4329 판결

피고인이 잘못을 모두 시인하고 반성하고 있는 점, 피고인이 제1 원심판결 선고기일 전날 교통사고를 당해 선고기일에 출석하지 못한 것이지 의도적으로 재판을 회피한 것은 아닌 점, 상당수 피해자들과 합의하였고, 다른 피해자들의 경우 실질적 피해가 없거나 공범이 합의를 한 사정 등을 고려할 때 원심판결들이 선고한 형(제1 원심판결: 징역 2년 6월, 제2 원심판결: 징역 10월 및 벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조는 제1심 공판절차에서 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부, 기타 필요한 조치를 취하였음에도 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있다. 그러므로 기록상 피고인의 주거, 사무소 또는 현재지로 보이는 주소가 나타나 있는 경우에는 그 주소지로 송달해보는 시도를 하여야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결 등 참조).

기록에 의하면, 제1 원심은 수사기록(제7권 제3289면)에 나타난 피고인의 주소지 '인천 계양구 CY, 505호' 등에 송달해보지 않고 공시송달 결정을 한 사실이 인정된다. 따라서 제1 원심판결은 공시송달의 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 할 것이므로, 제1 원심판결에는 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

기록에 의하면, 피고인은 ①2009. 10. 12. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 4. 27. 위 판결이 확정되었고, ②2010. 11. 23. 같은 법원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 1. 27. 위 판결이 확정되었으며, ②전과의 죄는 ①전과의 판결확정일 전에 저질러진 범행인 사실, 한편 제1 원심판결 중 판시 [2010고단6393-1(분리)]의 제3죄는 ①전과의 판결확정일(2010. 4. 27.) 후인 2010. 5. 12. 기수에 이르러 그 범죄가 종료된 사실을 각 인정할 수 있다.

그런데 제1 원심은 판시 [2010고단6393-1(분리)]의 제3죄 부분을 포함하여 해당 판시 각 죄에 대하여 이를 ①전과의 판결확정일 전에 범한 것으로 인정하여 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 ①전과의 죄와 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였다.

그러나 판시 [2010고단6393-1(분리)]의 제3죄 부분은 ①전과의 판결확정일 이후에 그 범죄가 기수에 이른 것으로 ①전과의 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있지 아니하므로, 제1 원심이 이 부분까지 37조 후단 경합범 관계에 있다고 판단한 것은 그 법령적용에 위법이 있다. 아울러 ②전과의 죄는 ①전과의 판결확정일 이전에 저질러진 것이어서 ①전과 판결과 동시에 선고할 수 있었던 경우에 해당하므로, 제1 원심판결 중 판시 [2010고단6393-1(분리)]의 제3죄 부분을 제외한 나머지 제1 원심판결 판시 각 죄는 모두 ①전과 및 ②전과의 각 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 함에도, 제1 원심은 ①전과의 죄에 대한 관계에서만 형법 제39조 제1항을 적용하였으므로, 이 점에 있어서도 제1 원심판결은 그대로 유지될 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조).

피고인이 원심판결들에 대하여 각 항소를 제기하였는데, 이 법원은 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

그런데 제1 원심판결 중 판시 [2010고단6393-1(분리)]의 제1, 2, 4죄, 판시 [2011고단868]의 각 죄 및 제2 원심판결 중 판시 [2013고단1374]의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 이 점에서 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 판시 [2013고단1374]의 각 죄 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

그렇다면, 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 판시 [2013고단1374]의 각 죄 부분은 위에서 본 직권파기사유가 있고, 제2 원심판결 중 판시 [2013고단2141]의 죄 부분에 대한 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.