서울중앙지방법원 2015. 6. 26. 선고 2014노3175 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 근로자 C, D, E, F, G에 대한 공소를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만 항소하고 검사는 항소하지 아니함으로써 위 공소기각 부분은 확정되었다.

따라서 당심의 심판범위는 피고인이 항소한 원심판결의 유죄부분에 한정된다.

애견미용사인 K과 AA는 임금을 목적으로 사용종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자가 아니라 개인사업자이다. 따라서 피고인은 K, AA에게 임금과 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결).

이 사건에 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① K과 AA는 식대를 포함한 월 급여 192만 원을 기본급으로 지급받되, 애견미용 매출액이 월 300만 원을 초과하는 경우 그 초과금액의 50%를 인센티브로 지급받은 점, ② K과 AA와 같은 애견미용사들은 피고인이 운영하는 동물병원 건물의 지하 1층에 있던 애견미용실로 출근하여, 손님들이 찾아올 경우 정해진 순번에 따라 작업을 한 점, ③ 애견미용사들의 근무 시간은 오전근무조 09:00부터 18:00까지, 오후근무조 12:00부터 21:00까지로 정해져 있었던 점, ④ 애견미용사들이 애견미용에 사용한 비품들은 모두 피고인이 제공한 점 등을 종합하여 보면, K과 AA는 사용종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 판단된다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.

피고인이 잘못을 반성하고 있는 점, 당심에 이르러 피해자 M, N, O, P, AC, R, AD, AE, S, T, U, AG, AB, V, Y, Z, K, AA, L과 합의한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심의 형은 무거워서 부당하다고 판단된다. 피고인의 위 주장은 이유 있다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의해 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(다만, 원심판결의 공소기각부분 중 1. 공소사실의 요지 제5행의 '퇴직금 등' 부분과 2. 판단 제2행의 '근로자퇴직급여보장법 제44조 단서에' 부분은 오기임이 명백하므로 이를 각 삭제한다).

[다시쓰는판결]