서울중앙지방법원 2015. 4. 3. 선고 2014노4976 판결

원심의 형(벌금 500,000원)은 너무 무거워 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).

이 사건에 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들과 위 법리를 종합하면, E과 F는 근로기준법상 근로자이고, 피고인이 운영하는 사업장은 상시 5인 이상의 근로자가 근무하는 사업장인 점이 인정된다.

따라서, 피고인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들일 수 없다.

피고인이 미지급한 연차수당과 퇴직금의 액수 그밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인과 피해자들의 관계, 양형기준 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심의 형이 무거워 부당하다고 보이지 않는다. 피고인의 위 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결 제2면 아래에서 5행의 '형법 제109조 제1항, 제36조'는 '근로기준법 제109조 제1항, 제36조'의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조에 따라 이를 경정한다).

판사 성수제(재판장) 류연중 위지현