서울중앙지방법원 2016. 9. 7. 선고 2015가단5020219 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고의 지위·감독 하에 C어학원에서 근로기준법상의 근로자로 근무하였음에도 피고는 원고에게 퇴직금, 주휴수당 및 연차휴가근로수당으로 합계 54,719,369원(소멸시효가 완성된 연차휴가근로수당 및 주휴수당은 청구에서 제외)을 지급하지 아니 하였으므로, 위 금액과 이에 대한 근로기준법에서 정한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고, 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나, 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속 성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만 위의 요소들 중 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).

원고와 피고는, 2008. 8. 4.경 월급제를 시간급으로 변경하면서, 시간급 급여에 주휴수당, 연차휴가근로수당 및 퇴직금이 모두 포함되는 것으로 약정하였으므로, 원고는 위 수당 및 퇴직금을 별도로 구할 수 없다.

갑 제6호증, 을 제2호증의 1, 2, 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2007. 7. 23. C어학원에서 처음 근무할 당시 월 2,400,000원을 받은 조건으로 강의계약을 체결하였으나, 2008. 8. 4. 월급제 급여를 시간급 급여로 전환하는 강의계약을 체결하고, 강의계약을 여러 차례 걸쳐 갱신하면서 줄곧 피고로부터 시간급 급여만을 받아 온 사실, 원고가 2008. 8. 4. 계약한 시간급 급여 30,000원은 그 이전에 월급제로 받아 온 급여를 시간급 급여로 환산한 금액 보다 일부 인상된 금액인 사실 등을 인정할 수 있으나, 이러한 사실과 위 각 증거들 및 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 원고와 피고 사이에 월급제 급여를 시간급 급여로 변경할 당시는 물론 그 후 시간급 급여를 인상하면서 강의계약을 갱신할 당시 시간급 급여를 산정함에 있어 주휴수당, 연차휴가근로수당 및 퇴직금을 포함하여 시간급 급여를 산정하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

설령, 원고와 피고가 체결한 강의계약 중 일부 강의계약의 1. 12. 항(갑 제1호증의 1 내지 3)에는 '정규근로자에게 주어지는 퇴직금, 건강보험, 연금 등의 혜택을 받지 못한다. 이는 전적으로 강사의 책임으로 한다.'고 규정되어 있는데, 이러한 약정이 퇴직금청구권의 사전포기에 관한 약정에 해당한다고 하더라도 이러한 약정은 강행법규인 근로기준법에 위반되어 무효이고(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결 등 참조), 또 위와 같은 약정의 해석상 시간급 급여에 퇴직금도 포함하여 산정된 것으로 볼 수 있다고 하더라도 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이어서, 비록 피고가 원고에게 퇴직금이 포함된 시간급 급여를 계속 지급하여 왔다고 하더라도 그 것은 퇴직금 지급으로서의 효력이 없는 것이다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 등 참조).

또, 피고는 강의계약을 계속 갱신할 당시 원고가 이미 발생한 퇴직금청구권 및 연차휴가근로수당청구권을 포기하였다는 주장도 하고 있으나, 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없고, 피고는 원고에게 미지급 주휴수당, 연차휴가근로수당 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고가 2009. 8. 31.경까지 강의를 하다가 그만둔 후 2009. 11. 1.부터 다시 강의를 시작하여 강의하던 중 2010. 11. 30.경 다시 강의를 그만두었고, 그 후 또다시 2011. 3. 1.부터 2014. 2. 26.까지 강의를 하였으므로, 원고가 구하는 연차휴가근로 수당 및 퇴직금 중 2010. 11. 30. 이전까지에 해당하는 부분은 3년의 소멸시효가 완성되었다.

원고가 위 기간 동안 피고에게 근로를 제공하지 못한 것은 사실이나, 이는 동일한 근로계약을 반복하여 체결하는 과정에서 일부 공백이 발생한 것에 불과하므로, 원고와 피고 사이의 근로관계는 사실상 중단되지 않고 계속된 것으로 보아야 하므로, 원고가 피고에게 근로를 제공한 전 기간을 기초로 연차휴가근로수당 및 퇴직금을 산정하여야 한다.

앞서 든 각 증거에 의하면, 원고가 피고에게 근로를 제공하지 아니한 기간이 원고의 전체 근로기간에 비추어 그리 길지는 아니하고(2007. 7.부터 2014. 2.까지 약 6년 6개월 중 5개월), 원고가 피고와 사이에 여러 차례 걸쳐 강의계약이 끝나면 다시 강의계약을 체결하고 피고 학원에서 근무하여 온 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로는 원고가 위 공백 기간 동안에 피고에게 근로를 제공하지 아니한 이유가 무엇인지 확인할 수 있는 증거가 전혀 없는 이 사건(위 공백 기간 동안에도 피고와 강의계약관계가 있었다고 볼만한 계약서 등도 제출되지 않았다)에서 위와 같이 단절된 2개월, 3개월 동안에도 원고와 피고 사이의 근로관계가 중단되지 아니하고, 원고가 피고에게 계속적으로 근로를 제공하였다는 점을 인정하기에 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고는 2010. 11. 30.경에도 C어학원에서 퇴직하였다가, 2011. 3. 1.부터 다시 C어학원에서 근무하면서 피고에게 근로를 제공하였다고 봄이 상당하므로, 원고가 구하는 연차휴가근로수당청구권 및 퇴직금청구권 중 2010. 11. 30.경에 취득한 청구권은 그로부터 3년이 경과한 2013. 11. 30. 경에 시효로 소멸되었다 할 것이다.

ⅰ) 2011. 8. 7. ~ 2011. 10. 10. : 30,000원(원고는 위 기간의 동안의 시간급금액이 31,000원 또는 32,000원이라고 주장하나, 갑 제6호증의 기재만으로는 이를 인정할 수 없고, 다만 을 제3호증의 기재에 의하면, 원고와 피고가 2008. 8. 4. 강의계약을 체결할 당시 시간급 금액이 30,000원인 점, 아래에서 보는 바와 같이 2011. 10. 11.경 시간급 금액이 32,000원이고, 2013. 2. 25.부터 시간급 금액이 33,000원으로 인상되어 온 점을 고려하면, 위 기간 동안의 원고의 시간급 금액은 적어도 30,000원이었던 것으로 보이므로, 이를 위 기간 동안의 시간급 금액으로 인정함, 이를 초과하는 시간급 금액의 약정이 있었다고 볼만한 증거는 없음), 9일

ⅱ) 2011. 10. 11. ~ 2013. 2. 24. : 32,000원, 72일

ⅲ) 2013. 2.25. ~ 2014. 2. 26. : 33,000원, 52일

근로기준법 제2조 제1항 제7호는 "소정근로시간이란 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다."고 규정하고 있으므로, 소정근로시간은 실근로시간과 관계없이 근로계약에서 근로하기로 정한 약정된 근로시간을 의미한다고 할 것인데, 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고와 강의계약 당시 주당 평균 24시간의 강의시간을 보장하되, 강의시간은 주말에 근무한 시간을 포함할 수 있다고 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 의하면, 원고와 피고는 주 소정 근로시간을 24시간으로 정하고, 주 소정근로일을 평일 주 5일로 하되, 주말은 예외적으로 근로를 제공한 날에 포함될 수 있다고 약정하였다고 봄이 상당하므로, 원고의 1일 소정근로시간은 주 소정근로시간 24시간을 주 소정근로일인 5일로 나눈 4.8시간이 된다고 판단된다.

앞서 본 바와 같이 원고의 연차휴가근로수당청구권 중 2010. 12. 1. 이전에 발생한 부분은 소멸시효가 완성되었으므로, 원고가 피고에게 구할 수는 연차휴가근로수당을 아래와 같다.

앞서 인정된 사실과 갑 제1호증의 1 내지 3, 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 미지급한 퇴직금은 아래와 같다.

(생략)

그렇다면 피고는 원고에게 38,114,718원(미지급 주휴수당 20,592,000원 + 미지급 연차유급휴가근로수당 4,680,000원 + 미지급 퇴직금 12,842,718원)과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고가 피고 학원에서 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 다음날인 2014. 3. 13.부터 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이문세

각주1) 연차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 경우에는 근로자는 사용자에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금을 더 청구 할 수 있다고 보는 것이 상당하고 이러한 임금의 지급청구는 근로자가 퇴직하였다고 하여 소멸할 이가 없는 것이며, 또 근로자가 해임되기 전에 연차휴가를 청구하지 아니하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고도 말할 수 없다(대법원 1971. 12. 28. 선고 71다1713 판결 등 참조).

각주2) 2013. 11. 기본급 2,871,000원 × 4/30(원미만은 반올림)

각주3) 원고가 구하는 바에 따라 연차휴가근로수당은 평균임금 산정대상에서 제외함