주문
피고의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2007가합79959 판결에 기한 강제집행은 37,004,910원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
이 법원 2015카정30207 강제집행정지신청 사건에 관하여 2015. 7. 7. 한 강제집행정지결정은 제1항 기재 돈을 초과하는 부분에 한하여 이를 인가한다.
소송비용은 각자 부담한다.
제3항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
주식회사 하나은행(주식회사 한국외환은행은 이 사건 소가 계속 중인 2015. 9. 1. 주식회사 하나은행을 합병하면서 상호를 주식회사 하나은행으로 변경하고 이 사건 소송을 수계하였다. 이하 합병 전, 후를 구별하지 않고 '원고'라고 한다)은 2005. 5. 12. 피고를 징계면직 하였다. 이에 피고는 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2007가합79959호로 해고무효확인 소송을 제기하였고, 2008. 6. 12. "피고(이 사건 원고)가 원고(이 사건 피고)에게 한 2005. 5. 12.자 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 2005. 5. 13.부터 원고의 복직 시까지 월 7,549,544원의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 판결(이하 '이 사건 판결'이라 한다)이 선고되었다. 원고는 이 사건 판결에 대하여 서울고등법원 2008나65299호로 항소하였으나 2008. 12. 26. 항소기각 판결이 선고되었고, 대법원 2009다11303호로 상고하였으나 2009. 4. 23. 상고기각판결이 선고되었다.
피고는 2009. 6. 1. 원고 은행에 복직하였고, 이 사건 판결에 따른 복직시까지의 임금을 계산하면 367,005,258원이다. 원고는 피고에게 2005. 6. 15. 49,072,035원, 2009. 6. 23. 150,000,000원, 2010. 3. 8. 62,548,473원을 각 변제하였고, 위 임금에 대한 국민연금, 건강보험, 소득세, 주민세를 합한 68,379,840원을 원천징수하여 공제하였다.
한편, 피고는 에이제이파렛트 주식회사에 취업하여 2007. 11. 19.부터 2007. 12. 31.까지 3,513,320원, 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 33,491,590원, 2009. 1. 1.부터 2009. 6. 19.까지 14,800,033원의 수입을 얻었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 각 기재, 이 법원의 동고양세무서장에 대한 각 과세정보제출명령 회신, 변론 전체의 취지
당사자의 주장
원고의 주장
피고가 해고기간 동안 다른 회사에 취직하여 수입을 얻었으므로 민법 제538조 제2항에 따라 피고는 원고에게 위 수입 상당액을 상환할 의무가 있고, 피고가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 원고는 피고에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위 이익(중간수입)을 공제할 수 있다. 중간수입의 공제와 중간수입상환채권을 자동채권으로 하는 상계는 근로기준법 제43조 임금 전액 지급 원칙의 예외에 해당하므로, 원고가 피고에 대한 중간수입상환채권을 자동채권으로 하여 피고의 원고에 대한 임금채권과 공제 또는 상계하는 것이 가능하다. 따라서 피고가 2007년부터 2009년까지 얻은 수입 중에서 휴업수당을 제외한 금액(2007년 3,170,808원, 2008년 27,178,359원, 2009년 11,324,316원)을 피고의 원고에 대한 이 사건 판결에 기한 위 임금 채권과 상계하면 이 사건 판결에 기한 채권은 모두 소멸되었으므로 이 사건 판결에 기한 강제집행은 불허되어야 한다.
피고의 주장
원고의 피고에 대한 중간수입상환채권을 자동채권으로 하여 이 사건 판결에 기한 임금 채권과 상계하는 것은 근로기준법 제43조에 위반되어 허용되지 아니하고, 이 사건 판결이 확정된 후에 중간수입 공제를 주장하는 것은 기판력에 반한다. 따라서 이 사건 판결에 기한 채권은 원고가 지급한 정산금을 지연이자, 원금의 순서로 충당하고 남은 원금 41,470,299원 및 이에 대한 2009. 3. 8.부터 2015. 9. 30.까지의 지연이자 13,622,709원을 합한 55,093,008원이 남아 있다.
판단
이 사건의 쟁점
손익공제와 상계
민법에 명문 규정은 없으나 채무불이행이 채권자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념에 따라 이 이익은 손해액을 산정함에 있어서 공제되어야 하고, 손익상계에 대한 입증책임은 배상의무자에게 있다. 한편 상계라 함은 일반적으로 상호 동종내용의 채권을 갖는 양 당사자 사이에 서로 채권을 현실로 변제하는 무용의 수고를 줄이고 그 양 채권의 대등액을 함께 소멸시키는 채권 소멸의 한 원인을 말하는 것으로 손익공제와는 그 법률요건과 효과를 달리한다.
적법한 청구이의 사유
청구이의의 소에서 이의의 대상이 되는 집행권원이 확정판결 또는 조정조서인 경우에는 그 기판력과의 관계상 이의는 그 이유가 당해 소송의 사실심 변론이 종결된 이후에 생긴 것에 한하여 할 수 있고, 이보다 앞서 생긴 사정은 가사 채무자가 그러한 사정이 있음을 과실 없이 알지 못하여 변론종결 전에 이를 주장하지 못한 것이라 하여도, 청구이의의 이유로 삼을 수 없다(민사집행법 제44조 제2항, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다12728 판결 등 참조). 따라서 원고가 이 사건 판결에 기한 채권이 소멸되었다는 근거로서 손익공제를 주장하는 것이라면, 그러한 사정은 이 사건 판결의 변론 종결 전의 사유로서 이 사건 판결에 대한 적법한 청구이의 사유가 될 수 없는 것이므로, 원고의 공제로 인한 채무소멸 주장은 주장 자체로 받아들일 수 없다.
그러나 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 '이의 원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결 참조).
갑 제1호증의 1 내지 3 의 각 기재에 의하면, 원고는 위 해고무효확인 사건에서 피고에 대한 중간수입공제 주장을 하지 아니하였고, 위 사건의 변론 종결 후에 이 사건 소장 부본의 송달로서 비로소 상계의 의사표시를 하였으므로, 원고의 상계로 인한 채무 소멸 주장은 적법한 청구이의 사유가 된다.
따라서 원고의 피고에 대한 중간수입상환채권을 자동채권으로 하고 이 사건 판결에 기한 채권인 임금 채권을 수동채권으로 하여 상계함으로써 이 사건 판결에 기한 채권을 소멸시킬 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이 된다.
중간수입 공제의 법리
원고는 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익을 공제할 수 있다는 법리에 근거하여 중간수입상환채권을 자동채권으로 한 상계가 허용된다고 주장한다.
사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있는 것이고, 이러한 법리는 근로자가 쌍무계약인 근로계약에 기한 근로제공의무가 채권자인 사용자의 책임 있는 사유로 인하여 이행될 수 없었다고 하면서 근로관계의 존속을 전제로 한 임금의 청구를 하는 경우뿐만 아니라, 사용자의 부당해고가 불법행위에 해당함을 원인으로 한 손해배상청구를 하는 경우에도 그 손해의 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 할 것이므로 그대로 적용된다고 할 것이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 참조).
부당해고로 인한 근로자의 일실수입청구를 민법 제538조에 의한 채무자의 반대급부청구권에 근거하여 인정하더라도, 이는 근로의 대상으로서의 임금과는 성격이 다른 것으로 근로자가 받을 수 있는 임금은 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당의 손해라고 봄이 상당하다. 또한 위 판례에서 근로관계의 존속을 전제로 한 임금의 청구를 하는 경우뿐만 아니라, 사용자의 부당해고가 불법행위에 해당함을 원인으로 한 손해배상청구를 하는 경우에도 중간수입의 공제를 인정한다고 판시하여 근로자의 부당해고시의 임금청구가 손해배상청구와 그 본질에 있어 다르지 아니하다고 인정하는 것으로 보이는 점, 중간수입 공제를 인정한 판결들에서 "상계"가 아니라 "공제"라고 표현하고 있고, 중간수입을 공제하는 과정에서 상계적상일 등 상계의 요건에 대한 검토는 이루어지지 않은 점 등을 고려하면 부당해고로 인한 근로자의 임금 산정시에 근로자의 중간수입을 공제하는 법리는 손익공제의 법리를 유추 적용한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 중간수입 공제를 인정하는 위 대법원 판결이 중간수입상환채권을 자동채권으로 하여 임금채권과 상계가 가능하다는 근거가 된다고 보기는 어렵다.
중간수입상환채권을 자동채권으로 한 상계가 가능한지 여부
구 근로기준법 제42조(현행 근로기준법 제43조)는 임금의 지불방법에 대하여 직접불·전액불·통화불·정기불의 원칙을 채택하였다. 전액불의 원칙에 따라 사용자는 근로자에게 임금전액을 지급하여야 하나, 예외적으로 법령(조세, 각종의 사회보험료 등) 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에만 임금의 일부 공제가 인정된다. 이러한 직접불과 전액불의 원칙과 관련하여 임금채권의 상계가 특히 문제되어 왔는데, 사용자는 근로자에 대한 채권 또는 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 가지고 있더라도 임금채권에 대하여는 이를 상계할 수 없다. 상계금지는 근로자의 경제적 또는 사회적 종속관계에서 오는 근로자의 지위를 보호하기 위한 것이고, 더욱이 상계는 상계자의 일방적 의사표시에 의하여 행하여지는 것이므로 근로자의 임금채권이 상계에 의하여 소멸될 수 있는 위험은 크기 때문에 임금채권의 상계는 엄격한 기준에 의하여 제한적으로만 인정되어야 한다.
이에 관하여 대법원은 「근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결)」고 판시하여 임금채권을 수동채권으로 하는 상계에 대한 기준을 제시하였다.
위와 같은 판례의 법리는 이른바 조정적 상계설을 수용한 것이다. 조정적 상계설은 일본 판례에 의하여 확립된 것으로, 초과지급이 있었던 시기와 정산시기가 조정의 실질을 잃지 않을 정도로 합리적으로 밀접되어 있으면 공제가 허용된다는 견해인데, 이 견해는 임금의 정산, 조정적 상계를 일반채권에 의한 임금의 상계와는 구별하고, 그것에 시기상, 금액상 및 절차상의 제한을 가함으로써 근로기준법의 전액불지급 원칙의 입법취지를 살리는 한편 임금지급 사무상의 실태를 긍정하여 그것에 일정한 틀을 제공하려는 것이다. 조정적 상계설의 근거에 대하여는, ① 근로자에게 지급되어야 할 임금이 전액 근로자에게 직접 지급되었다는 점에서 사용자의 다른 채권과의 상계와는 그 본질을 달리하는 임금자체의 정산으로 보는 것이 타당하다는 견해, ② 과불임금의 정산은 임금 그 자체의 계산에 관한 것이므로 전액불 원칙의 위반으로 볼 수 없기 때문에 허용되고, 또한 과불임금의 정산은 부당이득반환의 성질을 가지므로 전액불원칙의 적용범위를 벗어나는 것으로 보아야 할 것이라는 견해, ③ 계산착오로 또는 기술상의 문제로 임금이 초과지급된 경우 초과지급의 불가피성이 있는데다가 임금과 관계 없는 다른 채권을 임금과 상계하는 경우와 달리 본래 지급되어야 할 임금은 전액 지급되기 때문이라는 견해가 있다.
위와 같은 학설의 근거 및 판례의 취지를 고려하면, 근로자의 임금채권을 수동채권으로 하는 상계는 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우 그로 인한 부당이득반환채권을 자동채권으로 하는 경우에만 제한적으로 인정되는 것으로 해석함이 타당하다. 따라서 피고에 대한 중간수입상환채권을 자동채권으로 하여 피고의 임금채권과 상계하는 것은 임금 전액불의 원칙을 규정한 강행규정인 근로기준법 제43조에 위반되어 허용될 수 없다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
원고의 잔존 채무
피고는 원고가 변제한 돈을 법정충당에 따라 지연이자에 우선 충당하여야 하여야 하므로, 지연이자, 원금의 순서로 충당하고 남은 원금은 41,470,299원이고, 위 원금에 대한 지연이자도 이 사건 판결에 기한 채권에 포함되어야 한다고 주장한다.
살피건대, ① 이 사건 판결에서 '2005. 5. 13.부터 원고의 복직 시까지 월 7,549,544원의 비율에 의한 금원을 지급하라'고 하였을 뿐이고 이에 대한 지연이자 지급을 명하지 아니한 점, ② 피고는 이 사건 소 제기 전인 2015. 6. 18. 원고에게 원고가 변제, 공제한 돈을 원금에 충당하고 남은 37,004,910원을 미지급 임금이라고 주장하면서 그 지급을 청구하였고(갑 제2호증의 기재), 이 사건 2015. 10. 15.자 준비서면을 제출하기 전에는 원고에게 지연이자를 주장한 적이 없는 점, ③ 피고가 이러한 태도에 비추어 볼 때 피고는 원고로부터 이 사건 판결에 기한 채무를 변제받을 때 스스로 이를 원금에 충당한 것으로 보이는 점, ④ 원고는 이 사건 소장에서 잔존 임금이 37,004,910원이라는 것을 전제로 주장을 전개하였다가, 피고가 지연이자에 우선 충당됨을 주장하자 '피고는 애당초 지연이자를 청구한바 없으나 피고의 주장을 받아들여 지연이자를 포함하여 채무액을 계산하더라도 상계로 인하여 모두 소멸되었다'라고 주장하였는바, 위 주장의 전체적인 취지에 비추어 볼 때 원고가 법정충당을 인정한 것이라고 볼 수는 없는 점, ④ 이 사건 청구원인과 원고의 주장 취지를 살펴볼 때 원고는 변제금이 원본에 충당되었음을 기본 전제로 하고 있는 것으로 보는 것이 타당한 점 등의 사정을 고려하면, 원고와 피고 사이에 원고가 변제한 돈을 이 사건 판결에 기한 채무원금에 충당하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 인정하는 것이 타당하다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871, 12888 판결 참조).
따라서 원고가 지급한 변제금을 이 사건 판결에 기한 채무의 원금에 우선 충당하여야 하고, 또한 피고가 위 367,005,258원에 대한 지연이자를 별도로 청구하여 집행권원을 취득할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 이 사건 판결에 기하여 위 임금에 대한 지연이자 채권을 강제집행할 수는 없다.
이에 따라 원고의 잔존 채무 액수를 계산하여 보면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 판결에 기한 임금채권 액수가 합계 367,005,258원이고, 여기에서 원고가 변제 또는 적법하게 공제한 330,000,348원(= 49,072,035원 + 150,000,000원 + 62,548,473원 + 68,379,840원)을 원금에 충당하면 이 사건 판결에 기한 채권은 37,004,910원(= 367,005,258원 - 330,000,348원)이 남게 됨이 계산상 명백하므로, 이 사건 판결에 기한 강제집행은 잔존 임금 37,004,910원을 초과하는 부분에 한하여 불허되어야 한다.
결론
원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각한다.
판사 전서영
각주1) 근로기준법 제43조(임금 지급) ① 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. ② 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.