서울중앙지방법원 2015. 10. 20. 선고 2015가합524980 판결

피고는 고용형태가 위와 같이 이원적으로 운영되는 과정에서 발생하는 제도적 분쟁의 소지를 예방함과 동시에 효율적인 인력관리를 도모하기 위한 목적으로 2003. 10.경 전문계약인력에 대한 고용형태 전환을 추진하였다. 피고는 2003. 11. 1. 기존의 전문계약직 채권추심원들 중 위탁계약 형식으로의 전환을 희망하는 자들에 대해 소정의 퇴직금을 정산하여 지급한 후 새로 위탁계약서를 작성한 것을 시작으로, 위탁계약 형식으로의 계약형태 일원화를 단계적으로 진행하여 왔다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 39호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 을 제13, 15, 18, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 위임계약의 형식으로 피고에 입사하였으나, 업무수행에 있어 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받는 등 피고에 종속되어 근로를 제공하였으므로, 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고들과 사이에 위임관계에 있고, 이에 따라 피고는 원고들의 업무수행에 관하여 위탁자로서 신용정보법에 따라 불가결한 최소한의 관여만 하였을 뿐이며, 그 정도를 넘어 근로계약과 같은 정도의 전속적이고 종속적인 지휘·감독을 한 사실이 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(代償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조).

앞서 본 것과 같이 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 피고에게 근로를 제공하다가 퇴직하였으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

위 원고들은 퇴직 전 3월간의 월 평균 수수료가 평소에 비해 현저히 적으므로 퇴직 전 1년간 수령한 수수료를 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 취지로 주장한다.

피고는 위 원고들의 경우 고율의 수수료를 받는 채권추심인의 보수 체계와 실적 체계 등에 비추어 보면 퇴직 전 3월 간의 월 평균 수수료가 적다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.

피고는, 원고 L의 경우 최종 월인 2015. 3.에 받은 수수료를 2,850,611원으로 퇴직금을 주장하고 있으나 2014년 4/4분기에 일부 채권 보전조치를 소홀히 하여 손해배상으로서 2015. 3.분의 수수료에서 441,939원을 반환하였으므로, 실제 받은 수수료인 2,408,672원(2,850,611원-441,939원)을 기준으로 퇴직금을 산정해야 한다고 주장한다.

피고는 원고 B의 퇴직 전 3월간의 월 평균 수수료가 평소에 비해 현저히 많으므로 퇴직 전 1년간 수령한 수수료를 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 취지로 주장한다.

퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 해당 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하므로(근로기준법 제2조 제6호), 위 원고들의 평균임금 또한 원칙적으로 퇴직일 이전 3개월 동안에 지급된 임금의 총액을 기준으로 산정되어야 할 것이다.

그러나 근로기준법이 정한 위 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상의 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조).

그런데 원고들과 같은 채권추심원들의 경우, 이들이 피고로부터 매월 지급받는 수수료 자체가 채권추심의 실적이라는 '우연하고 특수한 사정'에 좌우되는 결과, 평균임금의 위와 같은 예외적 산정 가능성을 판단하기 위한 준거가 되는 '통상의 생활임금'은 예컨대 '기본급' 내지 기타의 형태로 고정적으로 존재하는 개념이 아니다. 즉, 채권추심원들에게 있어 '통상의 생활임금'은 사전에 정하여진 관념적이거나 고정적인 개념이 아니라, 현실적 급여의 지급 실태 등에 따라 사후적으로 결정된다는 특성을 갖는다.

따라서 매월 변동되는 성과급 성격의 수수료를 지급받는 위 원고들에게 예외적인 평균임금 산정방식을 허용할 것인지 여부를 판단하기 위해서는, 근로기준법이 원칙적으로 정하는 '퇴직 전 3개월의 기간'과는 별도로 '퇴직 전 1년'의 산정기간을 단위로 하여 해당 근로자가 실제 수령한 임금 등의 추이를 확인하고 이를 비교함으로써 전자가 후자보다 현저하게 적거나 많다고 할 수 있는지를 따져보는 것이 보다 합리적이고 타당하다. 이하에서는 전자에 따라 산정한 금액과 후자에 따라 산정한 금액이 2배 이상의 차이가 나는지를 기준으로 하여 예외적 평균임금 산정방식의 인정 여부를 정하기로 한다.

갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 위 원고들에 대한 ① 퇴직 전 3개월 동안 수령한 수수료 합계액 및 그에 기초한 1일 평균임금액, ② 퇴직 전 1년 동안 수령한 수수료 합계액 및 그에 기초한 1일 평균임금액, ③ 위 퇴직 전 3개월의 1일 평균임금액과 위 퇴직 전 1년의 1일 평균임금액을 비교한 내용은 각각 아래 표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.

위와 같은 계산내역에 의하면, 위 원고들은 퇴직 전 3월간의 수수료 총액에 기초한 1일 평균임금이 퇴직 전 1년간의 수수료 총액에 기초한 1일 평균임금의 1/2에 미치지 못한다. 따라서 퇴직 전 3개월간 수령한 보수가 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 사정이 존재한다고 평가되므로, 위 원고들에 대해서는 퇴직 전 1년간의 수수료 총액을 기초로 산정한 평균임금을 토대로 퇴직금을 산정하는 것이 타당하다.

피고가 주장하는 금액은 이 사건 위임계약에 따른 수수료 감액 사유에 해당하는 것이 아니라 원고 L에 대하여 가지는 별도의 손해배상채권을 공제한 것이므로, 이것을 퇴직금 산정의 평균임금 계산에서 고려할 수는 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고들이 별지 퇴직금산정표 중 '근무기간'란 기재 각 기간 동안 근무하다가 퇴직하였음은 앞서 보았고, 원고들이 위 근무기간 동안 피고로부터 퇴직 전 3월 내지 1년간 같은 표 중 '산정기간 수령액'란 기재 각 금원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

앞서 본 평균임금 산정방식에 따라 산정한 원고 B를 제외한 나머지 원고별 1일 평균임금과 위 1일 평균임금의 30일 분에 위 원고들의 계속근로년수를 곱하여 산정한 퇴직금은 같은 표 중 '1일 평균임금'란과 '법정퇴직금'란 기재 각 돈이 된다. 따라서 피고는 원고 B를 제외한 나머지 원고들에게 별지 퇴직금산정표 '법정퇴직금'란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 B가 1999. 11. 1. 위탁직 채권추심원으로 피고에 입사한 후 2001. 1. 2.부터 2004. 1. 31.까지는 전문계약직으로 근무한 사실, 그 후 2004. 2. 2.부터 2014. 12. 1.까지 이 사건 위탁계약서를 작성하고 위탁직 채권추심원으로 근무한 사실은 앞서 본 것과 같다. 그런데 원고 B 스스로도 전문계약직으로 근무한 위 2001. 1. 2.부터 2004. 1. 31.까지의 기간에 대한 퇴직금을 지급받았음을 인정하고 있고, 갑 제2호증의 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 위 퇴직금은 전문계약직으로 근무한 2001. 1. 2.부터 2004. 1. 31.까지의 기간에 대한 퇴직금 중간정산 명목인 사실을 인정할 수 있다.

한편 원고 B는 1999. 11. 1.부터 2000. 12. 31.까지의 근로기간에 대한 퇴직금에 대하여는 2000. 12. 31.을 기준으로 해당기간의 평균임금을 산정하여 퇴직금의 지급을 구하나, 앞서 인정한 사실에 비추어 보면, 원고 B는 1999. 11. 1.부터 2014. 12. 1.까지 계속하여 피고의 근로자의 지위에 있었고, 단지 위 전문계약직으로 근무한 기간 동안의 퇴직금에 대해서만 중간정산을 받은 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 원고 B의 퇴직금은 최종 퇴직일인 2014. 12. 1.을 기준으로 산정된 평균임금으로 계산하여야 한다. 이와 관련된 원고 B의 주장은 이유 없다.

피고는 원고 B의 퇴직 전 3개월간의 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많으므로, 퇴직 전 1년의 평균임금을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다. 갑 제2호증의 2의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 B의 ① 퇴직 전 3개월 동안 수령한 수수료 합계액 및 그에 기초한 1일 평균임금액은 각 9,595,282원, 105,442원이고, ② 퇴직 전 1년 동안 수령한 수수료 합계액 및 그에 기초한 1일 평균임금액은 각 23,345,918원, 63,961원이며, ③ 위 퇴직 전 3개월의 1일 평균임금액과 위 퇴직 전 1년의 1일 평균임금액의 비율은 1.648 : 1 이다. 따라서 퇴직 전 3개월 동안 수령한 보수가 통상의 경우보다 현저하게 많다고 보기 어렵다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 위 원고가 피고에 입사한 때로부터 중간정산이 이루어지기 전까지의 기간에 대한 퇴직금 3,690,470원{105,442원 × 30일 × (1년 + 2/12)} 및 중간정산 이후부터 퇴직시까지의 기간에 대한 퇴직금 34,268,650원{105,442원 × 30일 × (10년 + 10/12)}의 합계 37,959,120원(별지 퇴직금산정표 중 원고 B의 '법정퇴직금'란 기재 금액과 같다) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 1999. 11. 1.부터 2000. 12. 31.까지의 근로기간에 대한 원고 B의 퇴직금청구권은 시효가 지나 소멸하였다고도 주장한다. 그러나 위와 같이 중간정산의 합의가 없었던 기간에 대하여는 중간정산퇴직금청구권이 발생할 여지가 없고, 최종 퇴직시에 비로소 그 기간에 대한 퇴직금청구권이 발생할 뿐이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결 참조). 결국 해당 기간에 대한 퇴직금청구권의 소멸시효 또한 중간정산 시점이 아닌 원고 B가 채권추심업무를 종료한 시점인 2014. 12. 1.부터 진행되는 것인데, 그로부터 3년의 소멸시효 기간이 경과하기 전에 이 사건 소가 제기된 것은 기록상 명백하다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고들은 업무의 편의성과 높은 수수료율 때문에 피고와 위임계약을 체결한 뒤 낮은 세율의 사업소득세만을 납부하여 왔고, 피고도 원고들을 비롯한 채권추심인들이 근로자가 아님을 전제로 경영계획을 수립하고 수수료율을 책정하였다. 여기에 피고가 현재 재정적으로 어려움을 겪고 있어 채권추심인들에게 퇴직금을 지급할 경우 피고의 존립 자체가 위협받게 되는 사정을 더하면 원고들의 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위배되어 허용되어서는 아니된다.

신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 참조).

원고들이 사용자의 구체적인 감독과 지휘를 받지 않는 등 스스로 업무의 편의성을 위하여 또는 높은 수수료를 지급받기 위하여 피고와 위임계약을 체결하였다고 볼 아무런 증거가 없다(오히려 이 사건 위탁계약의 내용은 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정하였을 여지가 크다). 비록 피고가 위와 같은 신의를 가졌다고 하더라도 이를 정당하다고 할 수 없고, 이러한 피고의 신의에 반하여 원고들이 퇴직금의 지급을 구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른다고 볼 수도 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고들에게 별지 퇴직금산정표 중 '법정퇴직금'란 기재 각 돈 및 이에 대하여 원고들의 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 같은 표 중 '지연이자 기산일'란 기재 각 해당일부터 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 피고가 이행의무의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2015. 10. 20.까지는 상법에서 정한 연 6%의(원고들과 같은 채권추심원들의 근로자성 인정 여부가 쟁점이 된 소송들이 현재에도 다수 진행되고 있고, 피고 외의 업체에 소속된 일부 채권추심원들에 대해서는 근로자성을 부인하는 취지의 판결이 선고되기도 하였으므로, 피고로서는 원고들의 근로자성 여부에 관하여 다투어 볼 만한 입장에 있었던 것으로 보인다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지는 이유 없다.

판사 김연하(재판장) 김재남 나재영