서울중앙지방법원 2016. 9. 2. 선고 2015가합544946 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 7호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 피고로부터 구체적인 지휘·감독을 받는 등 피고와 사용종속관계에서 영어강사로 근무하다가 퇴직하였으므로 원고들은 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다.

따라서 피고는 원고들에게 청구취지 기재와 같은 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 피고와의 용역계약에 따라 강의용역을 제공한 사업자일 뿐이고, 강의용역 수행 과정에서 피고로부터 지휘·감독을 받지도 않았으므로, 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하지 않는다. 따라서 피고가 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없고, 설령 원고들이 근로자라고 하더라도 피고는 이미 원고들에게 퇴직금을 지급하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 참조).

원고들과 같은 피고 소속 강사들은 학원 내에서 주로 수강생들에 대한 영어과목 강의업무를 담당하였고, 피고는 별도로 행정직원을 두어 강사들의 업무를 일부 보조하거나 수강생들과 관련한 출결, 성적 관리 등 행정적 업무를 처리토록 하였다. 한편 원고들을 포함한 피고 소속 강사들은 영어 강의 외에도 피고가 주최하는 간담회(여름방학 1회, 겨울방학 1회) 및 학원설명회에 참석하였다. 피고는 원고들로 하여금 간담회, 학원설명회에 대한 학부모 연락 및 참석을 유도하게 하였고, 원고들은 피고의 다른 분원에서 개최하는 간담회에 지원을 나가기도 하였다.

피고는 원고들을 포함한 피고 소속 강사들이 근무할 분원 배치, 학년, 반, 강의실 등을 최종적으로 결정하였다. 원고들과 피고 사이에 작성된 이 사건 용역계약서 제2조 역시 '피고는 강의실 배치, 강의시간 조정, 수강생의 배정 등 강의와 관련된 총괄적인 조정 권한을 보유한다.'고 규정하고 있다.

평일 공식적인 출근시간은 오후 2시, 퇴근시간은 오후 11시로 정해져 있었다. 피고 소속 강사들은 매일 출퇴근 시간부에 출퇴근 시각을 기재하였다.

초등부부터 고등부 2학년까지의 학생들을 담당하는 피고 소속 강사들은 강의를 할 때 피고의 교재발간부에서 제작한 교재를 주교재로 반드시 사용해야만 했다. 학생이 처음 피고 어학원에 등록할 때 피고가 정한 교재를 학원 사무실에서 구입한 후 각 반에 배정되었고, 피고는 매일 이루어지는 회의에서 피고가 제작한 주교재에 따른 강의 진도를 확인하였다.

피고는 모든 시험자료와 성적평가 등을 학원통합(본원 및 각 분원)에 의한 방법으로 하였고, 이를 위해 강사들로 하여금 피고에게 성적 등 관련 자료를 제출하고 피고가 운영하는 인터넷 카페 또는 유료 웹하드상의 평가양식 등을 이용하도록 요구하였다.

매년 지정된 근무 연수차에 대한 휴가 사용일이 정해져 있었고, 피고 소속 강사들은 1~2달 전에 미리 지정된 휴가신청서를 사무실에 제출하여 피고가 허가를 해야만 휴가를 사용할 수 있었다.

피고는 피고 소속 강사들에게 입사 후 6개월까지 청바지를 입지 말라고 지시하였고, 분원 통합회의에서 '빨간색 소품 착용, 블랙 앤 화이트' 등의 드레스 코드를 지정하였다.

피고는 원고들을 포함한 피고 소속 강사들에게 수강생 수에 따른 비율제로 강사료를 지급하여 왔다. 다만, 경우에 따라 피고는 일부 강사들에게 비율제가 아닌 고정급에 따른 강사료를 지급하기도 하였는데, 원고 D, C도 피고로부터 고정급에 따른 강사료를 지급받은 적이 있다.

한편, 이 사건 용역계약서는 '월-토 주6일 근무를 한다', '피고는 6개월마다 원고들에 대한 재평가를 하여 계약을 해지하거나 기본 수당을 가감할 수 있고, 원고들이 불성실하다고 판단되는 경우 용역계약을 해지할 수 있다'고 정하고 있다.

피고는 강사들이 공동으로 사용할 수 있는 복사용지 및 복사비용, 교실의 보드판 및 마커 등을 제공하였다. 피고가 직접 제작하여 수업에 사용하도록 한 교재의 경우 강사들에게 무상으로 제공되었고, 외부 출판 교재의 경우에도 강사들이 구입계산서를 피고 상담실에 제출하면 그 구입비용을 피고로부터 지원받았다.

원고들을 포함한 피고 소속 강사들은 피고의 동의 없이는 제3자에게 강의 업무를 재위탁하지 못하였다. 강사들의 휴가 및 병가 시 피고가 대체강사를 피고의 부담으로 제공하였다.

강사들이 담당학년이 끝나고 다른 학년을 담당하게 되거나 다른 분원으로 발령을 받는 경우 가르치던 학생들을 다음 강사에게 인수인계해야 했는데, 반드시 인수인계서를 작성하여 피고 및 다음 강사에게 제출해야 했다.

이 사건 용역계약에 의하면 원고들은 계약기간 중 개인 과외를 할 수 없고, 원고들이 이를 위반할 경우 피고가 용역계약을 해지할 수 있도록 되어 있다.

원고들은 개인사업자인 학원강사로 등록되어 있어 피고로부터 지급받을 강사료에서 사업소득세가 원천징수 되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제9호증의 1 내지 4, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증, 갑 제12호증의 1 내지 3, 갑 제13호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1 내지 10, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재 및 영상, 증인 E의 증언, 변론 전체의 취지

원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 피고에게 근로를 제공하다가 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고들이 퇴직일 이전 3개월 동안 피고로부터 받은 강사료가 아래 표와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 4, 6, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

이에 따라 산정한 원고들의 각 평균임금과 퇴직금액은 별지 퇴직금산정표 기재와 같다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할지급 약정'이라 한다)하였다면, 퇴직금 분할지급 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할지급 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 설령 피고의 주장과 같이 피고가 원고들과 사이에 월 급여의 10%에 해당하는 금액을 퇴직금 명목으로 매월 분할하여 지급하거나 월 급여의 10%에 해당하는 금액을 적립한 후 이를 일시불로 지급하는 것으로 합의하였다 하더라도, 그것이 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 유효한 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것인데, 앞서 든 각 증거, 갑 제21호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 제출한 원고들 명의의 확인서(을 제8호증의 1 내지 3), 중간정산 신청서 및 영수증(을 제10, 12호증의 각 1, 을 제13 내지 16호증)은 모두 피고의 요구에 따라 사후적으로 작성되었고, 원고들이 자발적으로 중간정산의 요구를 한 것으로 보이지는 않는 점, ② 피고가 원고들과 합의하였다는 퇴직금 중간정산의 내용은 월 급여의 10%에 해당하는 금액을 퇴직금 명목으로 지급한다는 것으로 결국 그 실질은 임금을 정한 것에 불과하고, 피고가 사용자의 우월적 지위에서 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 지급의 형식만을 취한 것으로 보이는 점, ③ 피고는 피고 소속 강사들로부터 퇴직금 중간정산 신청서, 영수증 및 확인서 등 관련서류를 일괄하여 소급 작성받은 사실이 있는 점에 비추어 보면, 을 제8 내지 16호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고들과 피고 사이에 유효한 퇴직금 중간정산이 이루어졌다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고가 원고들에게 퇴직금 명목으로 금원을 지급하였다고 하더라도, 이는 퇴직금 중간정산으로서의 효력이나 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 앞서 든 각 증거, 갑 제16호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 2011. 7.경까지 원고들에게 퇴직금 명목으로 분할하여 지급하였다고 주장하는 금원에 대하여, 월 급여 속에 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 피고가 원고들에게 위 금원을 실제로 모두 지급하였음을 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 점, ② 피고가 2011. 7.경 이후 원고들과의 지급방법에 관한 변경합의에 따라 퇴직금 명목으로 중간정산 또는 퇴직 시에 일시불로 지급하였다는 금원의 경우, 위 금원은 피고가 별도로 퇴직금 재원을 마련하여 원고들에게 지급한 것이 아니라, 원고들이 매월 강사료로 받아야 하는 월 급여 중 약 10%를 공제하여 적립해 놓았다가 지급한 금원으로서, 위와 같이 월 급여에서 공제된 금원이 임금과 구별되는 별도의 금원이라고 보기 어려운 점, ③ 앞서 본 바와 같이 원고들과 피고 사이에 유효한 퇴직금 중간정산의 합의가 이루어졌다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 피고가 원고들에게 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목의 돈을 실질적으로 지급하였다고 볼 수 없으므로, 원고들이 피고로부터 퇴직금 명목으로 지급받은 금원을 부당이득하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 앞서 든 각 증거, 갑 제17, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2002. 7. 10. 작성된 것으로 기재되어 있는 원고 B의 사직서(을 제17호증), 2007. 11. 10. 작성된 것으로 기재되어 있는 원고 C의 사직서(을 제18호증), 2009. 12. 28. 작성된 것으로 되어 있는 원고 D의 사직서(을 제19호증)의 양식과 문구가 모두 동일한 점, ② 원고들이 피고를 퇴사할 당시에도 사직서를 작성하여 제출한 바가 없는 점, ③ 피고가 원고들에게 발급해 준 각 퇴직증명서상에는 원고 B 입사일자 2001. 12. 15., 원고 C 입사일자 2000. 11. 1., 원고 D 입사일자 2001. 10. 9.로 각 기재되어 있는바, 이는 사직으로 인해 원고들의 근무기간이 단절되었다는 취지의 피고 주장에 배치되는 것인 점, ④ 원고 C이 2010. 7. 28. 발급받은 재직증명서에도 근무기간의 시작일이 2000. 11. 1.로 기재되어 있는 점, ⑤ 피고는, 원고 C은 2007. 11. 10. 사직하였고, 최종 용역계약이 2008. 9. 9. 체결되었다고 주장하나, 원고 C이 피고로부터 수강료로 2008. 2. 29. 4,835,000원, 2008. 3. 12. 1,289,333원, 2008. 4. 24. 200,000원, 2008. 5. 22. 500,000원을 각 지급받은 것으로 보이는 계좌별거래명세표가 제출된 점에 비추어 보면, 피고의 주장에 부합하는 을 제17 내지 19호증의 각 기재, 증인 F의 증언은 그대로 믿기 어렵고, 달리 원고 B, C, D이 중간에 퇴사하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고들에게 별지 퇴직금산정표 '퇴직금'란 기재 각 퇴직금 및 각 이에 대하여 원고들의 각 퇴직일 다음날 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 이 사건 소장부본 송달일인 2015. 7. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고들의 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머 지각 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김한성(재판장) 이상률 이아영