서울중앙지방법원 2017. 4. 28. 선고 2016노5054 판결

2016. 4. 1.자 합의서는 조건부 처벌불원의 의사표시에 해당하여 효력이 없음에도 원심은 이 사건 공소를 기각하였는바, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인은 서울 서초구 B, 1층에 있는 C 대표로서 상시근로자 약 1명을 사용하여 서비스업을 경영하는 사용자이다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 11. 28.부터 2016. 1. 28.까지 근로하고 퇴직한 근로자 D의 2016년 1월 임금 1,400,000원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 11. 28.부터 2016. 1. 28.까지 근로하고 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 1,602,200원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

원심은, 2016. 4. 1.자 D의 확인서 내용이 처벌불원의 의사를 명시적으로 표시한 것이라고 보아 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각하였다.

반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3166 판결 참조. 해당 사안은 근로자들이 수사기관에서 '돈 받으면 처벌을 원치 않는다'고 한 것만 가지고 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사가 명백하게 표시되었다고 볼 수 없다고 한 사안임).

반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 공소제기 이후에도 제1심판결이 선고되기 전이라면 수사기관에도 할 수 있는 것이지만, 한번 명시적으로 표시된 이후에는 다시 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

㉡ (진정인 D에게) "문: 진술인은 법 위반시 사업주 처벌을 원하나요.", "답: 임금 140만 원만 지급받는다면 처벌을 원하지 않습니다."

㉢ (피진정인 피고인에게) "문: 언제까지 지급가능한가요.", "답: 2016. 4. 30.까지 지급하도록 하겠습니다."

㉣ "그렇다면 2016. 40. 30.까지 임금 1개월 치 140만 원에 대하여 시정지시토록 하겠습니다. 만약 2016. 4. 30.까지 지급하지 않을 시에는 형사처벌 절차를 진행하겠습니다.", "답(피고인): 네 알겠습니다."

㉤ "진술인이 위에서 진술한 내용이 모두 사실인가요.", "답(D) : 네 사실입니다.", "답(피고인) : 네 사실입니다."

위 인정사실의 의하면, ① D은 피고인의 영업장에서 근무를 시작할 때 퇴직금을 받기로 계약하지는 않은 점, ② D은 2016. 4. 1. 서울지방고용노동청에 조사를 받으면서 처음부터 본인이 적극적으로 '임금 140만 원과 퇴직금을 지급받지 못하였지만 피고인이 현재 개인회생신청 준비 중이기 때문에 퇴직금 부분에 대해여는 받지 않고 포기하겠다.', '임금 140만 원만 지급받는다면 처벌을 원하지 않는다.'고 명시적으로 진술한 점, ③ 피고인이 '2016. 4. 30.까지 지급하겠다.'라고 답변하자, 조사관은 '그렇다면 2016. 40. 30.까지 임금 1개월 치 140만 원에 대하여 시정지시토록 하겠다. 만약 2016. 4. 30.까지 지급하지 않을 시에는 형사처벌 절차를 진행하겠다.'라고 이야기 하였고, 피고인과 D이 이를 확인하면서 조사를 마무리한 점, ④ 위 확인서는 '4. 30.까지 140만 원을 지급하지 않을 시에는 형사처벌 절차를 진행하겠다'는 조사관의 설명을 같이 듣고 나온 직후에 작성한 것으로서, 위 조사 내용을 반영한 것으로 보이는 점, ⑤ D은 당심 법정에서 2016. 4. 1. 조사를 받을 때 '법으로 해결하는 것보다는 4. 30.까지 월급을 주면 법적인 처벌을 안 하겠다.'는 이야기를 적은 게 있는데 피고인이 '그것을 어떻게 믿느냐면서 그것을 쓰자고 해가지고 쓴 것이다.'라는 취지로 확인서 작성경위를 설명하고 있는 점, ⑥ 위 확인서는 피고인이 2016. 4. 30.까지 '체불임금 140만 원을 지급한다'는 것을 상단에 확약하고, 그 아래에 D이 민형사 상의 고발을 취하한다는 의사를 표시한 것으로서 D은 피고인의 위 약속 이행을 전제조건으로 하여 처벌불원 의사를 표시한 것으로 해석함이 자연스러운 점 등의 사정이 인정된다(확약서에는 퇴직금을 포기한다는 내용도 같이 기재되어 있으나, 위 조사과정 내용 및 피고인이 4. 30.까지 '140만 원'을 지급한다고 확약서 상단에 명시한 점 등에 비추어 당사자 사이에 퇴직금에 대해서는 지급하지 않는 것으로 이미 정리되었다고 보이고, 임금에 대한 고소취소와 퇴직금 포기를 동일선 상에서 불가분적으로 보기는 어렵다).

위 사실 및 사정들을 종합하여 보면, D은 퇴직금에 대해서는 이를 포기하면서 이에 대한 처벌을 원하지 않고, 임금 부분에 대해서는 2016. 4. 30.까지 지급하는 것을 조건으로 하여 처벌불원 의사를 표시하였다고 봄이 상당하다.

그렇다면 피고인의 임금 미지급에 대한 근로기준법 위반의 점에 관해서는 처벌불원의사가 없다고 할 것임에도 이 부분에 대해 공소기각 판결을 한 원심의 판단은 법리를 오해한 위법이 있고, 퇴직금 미지급에 대한 근로자퇴직급여보장법 위반의 점은 처벌불원 의사가 있었다고 할 것이어서 이 부분 검사의 주장은 이유 없다.

형사소송법 제366조는 "공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다"고 규정하고 있어 원심의 공소기각 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하여야 하는데(대법원 1998. 5. 8. 선고 98도631 판결 참조), 피고인에 대한 근로자퇴직급여보장법 위반죄는 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄와 형법 제40조 소정의 상상적 경합범관계에 있어(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012도13244 판결 등 참조) 원심에서 하나의 형을 선고하여 하므로, 원심판결을 파기하고, 형사소송법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원으로 함께 환송하여야 한다.

그렇다면 검사의 항소는 일부 이유 있으므로 형사소송법 제366조에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원인 서울중앙지방법원 형사단독부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장일혁(재판장) 임영철 황성욱

각주1) 증거기록 6쪽 전화 등 사실확인내용

각주2) 그 이후 조사관이 임금 및 퇴직금을 포함한 시정 지시를 피고인에게 하였으나, 이는 조사관이 사후적으로 업무를 처리한 내용일 뿐 2016. 4. 1. 당시 D의 의사를 해석함에 있어서 관련성이 약한 사실관계로 보인다.