서울중앙지방법원 2018. 4. 13. 선고 2017가단5081812 판결

원고는 2008. 7. 14. 학원운영업 등을 영위하는 피고에 입사하여 영어강사로 2010. 5. 14.까지 근무하였고, 다시 2011. 12. 12.부터 2017. 2. 28.까지 근무한 사실, 원고가 피고에게 고용된 근로기준법이 정한 근로자라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고가 2008. 7. 14. 입사하여 2010. 5. 14.까지 근무하고 휴직하였는지 아니면 퇴사하였는지에 관하여 보건대, 을2, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2010. 5. 14.자로 피고에게 용역계약해지서를 작성하여 제출한 사실(원고는, 위 문서가 복직 직전 피고가 내용을 확인시켜 주지 않고 서명을 받아 가는 방법으로 소급적으로 작성되었다는 취지로 주장하나, 증인 C의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다), 이에 피고는 2010. 7. 30. 경기도용인교육청 교육장에게 강사해임통보를 한 사실을 인정할 수 있고, 원고도 2010. 5.경 피고에게 '외국계 회사에 취업한다'라는 말을 한 사실은 인정하고 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 2010. 5. 15. 이후에는 피고와의 근로관계가 소멸된 퇴직 상태였다고 보인다(휴직은 근로자가 사용자와 근로관계를 유지하면서 일정기간 근로제공의무가 면제되는 상태를 말하는데, 피고가 외국계 회사에 취업하겠다는 원고와 근로관계를 계속 유지하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵다). 따라서 원고는 2011. 12. 12. 피고에 재입사 후 2017. 2. 28.까지 1,906일 동안 재직하였다 할 것이다.

근로자퇴직급여보장법은 9조에서 '사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.'고, 제10조에서 '이 법에 따른 퇴직금을 받을 권리는 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸한다'고 각 규정하고 있는바, 설령 원고가 위 근무기간에 해당하는 퇴직금채권이 있다고 하더라도 2010. 5. 15. 퇴직 당시 원고와 피고 사이에 퇴직금 지급기일 연장에 관한 합의가 있었다고 볼 아무런 증거가 없고, 이 사건 소 제기일인 2017. 4. 19.은 위 퇴직금 지급일로부터 3년이 경과되었음은 역수상 명백하여 위 퇴직금채권에 관한 소멸시효가 완성되었으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2016. 12. 1.부터 2016. 12. 15.까지 : 1,900,000원

2016. 12. 16.부터 2017. 1. 15.까지 : 4,940,000원

2017. 1. 16.부터 2017. 2. 15.까지 : 4,370,000원

2017. 2. 15.부터 2017. 2. 28.까지 : 1,646,730원

원고는, 위 돈 외에도 피고가 퇴직금, 정산금 명목으로 강사료의 10%를 적립하면서 원고에게 지급하지 않은 돈도 원고에게 지급할 임금의 일부이므로 평균임금 산정을 위하여는 원고가 받은 돈에 1.1을 곱하여야 한다고 주장한다.

갑 7, 8호증의 각 기재에 의하면, 2012년과 2013년에 원고가 피고로부터 수령한 급여명세서 중 일부에 기본급과 상여금을 합한 돈에서 퇴직금, 정산금액 명목의 돈을 공제하여 강사료를 산출하고 그 돈에서 세금을 공제하여 원고에게 지급하는 실수령액이 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 위 각 증거 및 을 3, 6, 8, 15, 16호증의 각 기재에 의하면, 피고는 학원 강사들과 용역계약을 체결하면서 강사들이 퇴직금 등에 대한 권리를 주장할 수 없는 것으로 약정하다가 2011. 7.경 퇴직금제도를 도입한 사실, 원고는 2011. 12. 12. 피고와 용역계약을 체결하면서 계약기간 2011. 12. 12.부터 2012. 12. 11.까지, 월급여 273만 원, 용역비의 3.3%는 소득세, 주민세로 원천징수하기로 약정하였고, 2016. 3. 16.에 다시 용역계약을 체결하면서 계약기간 2016. 3. 16.부터 2017. 3. 15.까지, 월급여 380만 원, 용역비의 3.3%는 소득세, 주민세로 원천징수하기로 약정한 사실, 피고가 지급한 세금공제 전의 급여는 특강비 등이 없는 달을 기준으로 위 각 용역계약에서 정한 급여를 대부분 상회하는 사실(2012. 3.과 2012. 4.에만 약정급여 월 273만 원보다 2,730원 모자란 각 2,727,270원을 지급하였다), 피고는 2014. 1.경부터는 급여명세서에서 퇴직금이나 정산금액 등을 기재하지 않고 강사료만을 기재하고 있는데, 기재항목 변경 전후로 원고에게 지급한 강사료에 차이가 없는 사실, 원고는 2014. 1.경부터 퇴직금 등의 기재가 없는 급여명세서를 수령하면서 이의를 제기하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 2012년과 2013년의 일부 급여명세서의 기재나 증인 C의 증언만으로는 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금 중의 10%를 적립하였다가 퇴직금으로 지급하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전 해에 개근하거나 80% 이상 출근함으로써 근로기준법 제60조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 하더라도 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 80% 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 참조). 그런데 2017. 2. 28. 퇴직할 당시 원고가 받을 수 있는 연차휴가는 2015. 12. 12.부터 2016. 12. 11.까지의 근로에 대한 것으로서 평균임금 산정기간(2016. 12. 11.부터 2017. 2. 28.까지)에는 11일만이 포함되어 한달의 80%이상을 출근하지 않아 원고에게 연차휴가권이 발생하였다고 볼 수 없으므로 연차휴가수당은 평균임금 산정을 위한 임금에 포함하지 않는다.

원고의 퇴직시 1일 평균 임금은 142,852원 (= 12,856,730원 ÷ 90일, 원 미만 버림, 이하 같다)이고, 이를 기초로 계산한 퇴직금은 22,378,842원{=142,852원 × 30일 × (1906일 / 365)}이며, 여기에서 피고가 공제하기로 약정한 3.3%의 세금 738,501원(=22,378,842 × 0.033)을 공제하면 21,640,341원이 남게 되는데, 을 5호증의 기재에 의하면, 피고는 2017. 2. 28. 원고에게 퇴직금으로 21,727,040원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 피고가 원고에게 추가로 지급할 퇴직금은 없다.

원고는 2011. 12. 12. 재입사하였으므로 입사 후 1년이 경과한 2012. 12. 12.부터 2013. 12. 11.까지의 근무기간, 2013. 12. 12.부터 2014. 12. 11.까지의 근무기간, 2014. 12. 12.부터 2015. 12. 11.까지의 근무기간 동안 각 15일, 3년을 초과한 2015. 12. 12.부터 2016. 12. 11.까지의 근무기간 동안 16일의 연차휴가를 사용할 수 있었는데, 원고는 매년 3일의 연차휴가만을 사용하였으므로 미사용 연차휴가일수 12일 또는 13일(2015. 12. 12.부터 2016. 12. 11.까지 근무기간)에 대한 수당을 청구할 수 있다.

피고는, '역량강화데이'를 지정하여 연차휴가를 사용하도록 하였고 원고는 매년 19일에서 20일간의 유급휴가를 사용했다고 주장하므로 보건대, 근로기준법은 '사용자는 연차휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고(제60조 제5항), 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다(제62조).'고 규정하고 있는바, 을 7, 18 내지 21호증의 각 기재만으로는 피고가 근로자 대표와의 서면 합의에 따라 연차휴가일을 역량강화데이로 변경하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

미사용 연차휴가일수 : 각 12일

2013.부터 2015.까지 12월의 월 급여 : 각 3,363,640원(을 9호증)

통상시급 : 각 16,093원 (= 월급여 3,363,640원 ÷ 209시간)

연차휴가수당 : 각 1,544,928원(=16,093원 × 8시간 × 12일)

미사용 연차휴가일수 : 13일

2016. 12. 월급여 : 3,800,000원

통상시급 : 16,093원 (= 3,800,000원 ÷ 209시간)

연차휴가수당 : 1,890,824원(=18,181 × 8시간 × 13일)

따라서 피고는 원고에게 연차휴가수당으로 합계 6,525,608원(=1,544,928원 + 1,544,928원 + 1,544,928원 + 1,890,824원) 및 그 중 1,544,928원에 대하여는 휴가청구권이 소멸한 직후 임금지급기일인 2013. 12. 16.부터 14일이 지난 2013. 12. 31.부터, 1,544,928원에 대하여는 2014. 12. 31.부터, 1,544,928원에 대하여는 2015. 12. 31.부터, 1,890,824원에 대하여는 2016. 12. 31.부터 각 갚는 날까지 근로기준법 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 김진철