서울중앙지방법원 2019. 4. 19. 선고 2017가합522353 판결

[인정 근거] 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 위탁계약의 형식을 통해 피고에 입사하였으나 실질적으로 피고에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 피고는 근로자퇴직급여 보장법에 따라 원고들에게 각 재직기간에 상응하는 법정퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들은 높은 수수료 수입을 얻으면서 자유롭게 업무수행을 하기 위하여 피고와 위임계약을 체결하였다. 실제로도 피고는 원고들에 대해 구체적인 업무지시 , 감독이나 근태관리를 하지 않았고 원고들은 피고의 취업규칙 등을 적용받지 않았으며 독립적으로 채권추심업무를 수행하면서 겸업을 하기도 하였다. 원고들이 지급받은 수수료는 수임업무의 결과물인 채권회수실적에 따라 지급되었고 그 편차도 크므로 근로 자체의 대가로 지급된 것으로 볼 수 없다. 따라서 원고들은 임금을 목적으로 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으므로 피고가 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

앞서 본 각 증거들과 갑 제4 내지 27호증, 을 제4 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

원고들은 기본급이나 고정급 없이 채권추심 실적과 피고의 평가등급에 따라 산정된 수수료를 매월 25일 지급받았다.

그러나, ① 원고들은 2014년 이후에도 피고에 전속된 상태로 기존과 비슷한 방식으로 채권추심업무를 계속 수행해온 것으로 보이는 점, ② 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 아니라 근로제공 관계의 실질에 따라 판단하여야 하므로, 비록 피고가 근로자성 표지를 제기하는 방향으로 이 사건 위탁계약서의 형식 등을 일부 변경하였다고 하더라도 이와 같은 사정만으로 원고들에 대한 근로자성 판단을 변경하기는 어려운 점, ③ 피고는 2010년 이후 근로자성 표지를 제기하기 위한 조치들을 해왔다고 주장하면서도 이를 뒷받침할 만한 구체적인 증거들은 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정들만으로는 다른 원고들과 달리 원고 H에 대해서만 근로자성을 부정하기는 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

위와 같이 원고들은 근로기준법상 근로자에 해당하므로 피고는 원고들에게 근로자 퇴직급여 보장법에 따라 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

피고가 원고 A, E, G, H을 제외한 나머지 원고들에게 지급해야 할 퇴직금의 액수가 별지2 퇴직금 산정표 '법정퇴직금'란 기재 각 해당 돈과 같은 사실은 위 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 위 원고들에게 별지 1 인용금액표 '인용금액'란 기재 각 해당 돈 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고 A에게 4,361,522원의 수수료를 과지급하였고, 그에 따라 원고 A에게 4,361,522원의 부당이득반환채권을 가지고 있으며, 피고의 원고 A에 대한 위 부당이득반환채권과 원고 A의 피고에 대한 이 사건 퇴직금채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 피고의 2018. 8. 14.자 준비서면이 원고 A에게 그 무렵 송달되었으므로, 이로써 양 채권은 상계적상일에 소급하여 대등액에서 소멸하였다.

근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에 대한 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고는 원고 A에게 4,361,522원의 수수료를 과지급하였고, 그에 따라 원고 A과의 위탁계약 종료 당시 원고 A에게 4,361,522원의 부당이득반환채권을 가지고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고의 원고 A에 대한 위 부당이득반환채권과 원고 A의 피고에 대한 이 사건 퇴직금채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 피고의 이 사건 2018. 8. 14.자 준비서면이 그 무렵 원고 A에게 송달된 사실은 기록상 명백하며, 을 제3호증의 1, 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 원고 A에게 수수료를 과지급한 시기와 피고의 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있다고 봄이 상당하고 달리 반증이 없으므로, 피고의 상계 의사표시에 의하여 피고의 위 부당이득반환채권과 원고 A의 이 사건 퇴직금채권은 대등액의 범위에서 소멸하였다고 할 것이니(피고의 원고 A에 대한 부당이득반환채권은 원고 A의 이 사건 퇴직금채권의 1/2를 초과하지 않는다), 피고의 위 상계항변은 이유 있다. 결국 원고 A의 이 사건 퇴직금채권은 171,808,787원(= 176,170,309원 - 4,361,522원)이 남게 되므로, 피고는 원고 A에게 퇴직금으로 171,808,787원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 E는 2002. 11. 1.부터 피고의 모회사인 K은행 카드관리팀과 여신관리부에서 채권추심업무를 수행하였는데, K은행이 2005. 3. 2. 여신관리부에서 수행하던 모든 채권추심업무를 자회사인 피고에 양도하였고, 이에 따라 원고 E는 피고로 그 소속이 변경되었는바, 이처럼 피고가 2005. 3. 2. K은행으로부터 채권추심업무를 포괄적으로 양수하여 그 고용관계를 승계하였으므로, 원고 E가 K은행에서 근무한 기간 역시 퇴직금 산정기간에 포함되어야 한다.

피고는 원고 E와 2005. 3. 2. 이 사건 위임계약을 체결하였을 뿐이므로, 위 시점부터 퇴직금 산정기간이 기산되어야 한다.

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약 관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업 재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 5의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 E가 2002. 12.경부터 2005. 3.경 사이에 K은행으로부터 매월 급여를 지급받은 사실은 인정된다. 그러나 원고 E가 제출한 증거들만으로는 K은행과 피고 사이에 묵시적으로라도 영업양도계약이 있었다거나 피고가 실질적으로 K은행으로부터 유기적으로 조직화된 채권추심 영업상의 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 포괄적으로 양도받았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 E의 위 주장은 이유 없다. 결국 원고 E의 퇴직금 산정기간은 2005. 3. 2.부터 기산되어야 하고, 이에 의하면 원고 E의 퇴직금은 63,012,919원[= 1일 평균임금 174,956원 × 30일 × (4,382/365일)]원 미만 버림)이 되므로, 피고는 원고 E에게 63,012,919원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 G, H은 퇴직 전 3개월의 급여가 다른 달에 지급받았던 수수료에 비하여 현저히 작으므로, 퇴직 전 1년 동안 수령한 총 급여를 기준으로 한 1일 평균임금에 따라 퇴직금의 지급을 구함에 대하여, 피고는 위 원고들이 주장하는 사정만으로는 '통상의 경우보다 현저하게 적게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 퇴직 전 3개월의 급여를 기준으로 한 1일 평균임금에 따라 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 하고, 다만 그 금액이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 할 수 있을 뿐이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 7, 8의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 G, H이 퇴직 전 3개월 동안 수령한 총 급여 및 그에 기초한 1일 평균임금액과 퇴직 전 1년 동안 수령한 총 급여를 3개월분으로 환산한 금액 및 그에 기초한 1일 평균임금액은 아래 표의 기재와 같다.

이에 의하면, 원고 G, H이 퇴직 전 3개월 동안 수령한 총 급여액에 기초한 1일 평균임금액이 퇴직 전 1년 동안 수령한 총 급여액에 기초한 1일 평균임금액의 1/2에도 미치지 못하므로, 위 원고들의 경우 퇴직금 산정의 근거가 되는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 총 급여가 통상의 경우보다 현저하게 적다고 볼 예외적인 사정이 있는 경우에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 위 원고들의 퇴직금은 그 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하기 위하여 퇴직 전 1년 동안 지급받은 총 급여를 기초로 계산한 1일 평균임금을 근거로 산정하여야 한다. 결국 원고 G, H의 위 주장은 이유 있으므로, 피고는 원고 G, H에게 별지 1 인용금액표 '인용금액'란 기재 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는, 원고 B, C, D, F, G, H, I에게 별지 1 인용금액표 '인용금액'란 기재 각 돈 및 이에 대하여 위 원고들의 근무기간 말일로부터 14일이 되는 날의 다음날인 같은 표 '지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금, 원고 A에게 171,808,787원 및 이에 대하여 원고 A의 근무기간 말일로부터 14일이 되는 날의 다음 날인 2016. 10. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 4. 19.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금, 원고 E에게 63,012,919원 및 이에 대하여 원고 E의 근무기간 말일로부터 14일이 되는 날의 다음 날인 2017. 3. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 4. 19.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고 B, C, D, F, G, H, I의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하고, 원고 A, E의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박성인(재판장) 이종훈 정승호

별지 1

각주1) 퇴직금산정표