서울중앙지방법원 2017. 9. 21. 선고 2017고합67 판결

인정사실

F 재건축정비사업조합(이하 '조합'이라 한다)은 서울 강남구 B에 있던 F을 철거하고 그 부지에 지하 4층, 지상 10층(지하 1층 및 지상 1, 2, 3층은 상가)의 "D" 주상 복합아파트(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 신축 및 분양하는 재건축사업을 시행하였다.

피고인은 2011. 9.경부터 2014. 12. 24.경까지 조합의 조합장이었고, L은 2012. 3.경부터 2015. 2.경까지 이 사건 건물의 분양·임대 업무를 담당하였다. J은 G 주식회사(이하 'G'라 한다)의 실질적인 대표자로서 키즈카페를 운영하였고, I은 J의 부인으로서 G의 명의상 대표이사일 뿐이다.

한편, 피고인은 조합장으로 취임한 이후 이 사건 건물 2층과 3층의 임대활성화 방안을 찾던 중 조합원들에게 위 2층과 3층을 각각 통으로 임대하는 방안을 제안하여 이 사건 건물 2층 전체를 임대할 수 있는 권한을 2층 각 점포를 소유한 조합원들로부터 위임받았다. 피고인은 자신이 이 사건 건물 2층 전체를 임차하여 키즈카페와 어학원을 운영하고자 하였다. 이에 피고인의 전처 M이 J이 운영하고 있던 키즈카페를 방문하여 창업상담을 받았고, 그 후 J은 2013. 5. 10. 피고인에게 회사소개서, 견적서, 매출자료 등을 첨부하여 이메일을 보냈다. 결국 피고인은 이 사건 건물 2층에서 J의 키즈카페 브랜드인 "N"로 키즈카페를 운영하기로 결심하였다.

이에 피고인은 2013. 5. 21.경 J과 키즈토랑 N 청담점 위탁직영점 운영계약서(이하 '위탁운영계약서'라 한다)를 작성하였고, 이 사건 건물 2층에 대한 키즈카페 인테리어 공사계약을 체결하였다. 위 위탁운영계약서 제1조(계약의 개념)는 "① I은 피고인에게 보증금 1억 원(현물출자방식으로)을 지불하고 매장 지분의 11%를 갖기로 하고, 아울로 I의 위탁 운영수수료는 월 200만 원(부가세 별도)으로 한다. 이에 따라 피고인과 I이 89:11로 수익금을 배분한다. 단, 영업이 적자가 날 경우 적자분도 89:11로 배분한다. 일정기간(6개월)이 지난 후 시설투자나 리뉴얼 등이 필요할 경우에는 상호 협의하여 그에 대한 비용을 89:11로 부담한다. ② 상가의 임대차계약과 사업자등록은 피고인의 명의로 하고 운영은 I이 맡는다. ③ 정리하자면 매장의 소유권은 피고인이 가지며 운영권은 위탁기간 동안 I이 갖는다. I은 위탁기간 동안 피고인과 상호간 중대사안을 협의하고 대외적으로 본 매장을 '직영점'으로 홍보할 수 있다."라고 규정하고 있고, 제2조(계약의 성립, 영업의 책임, 영업권 구분) 제1항은 "피고인과 I의 상호합의에 의해 본 위탁계약을 맺고 I이 피고인에게 보증금조로 1억 원을 지불하면 본 계약이 성립된다(보증금 1억 원은 현물출자방식으로 지불이 가능하다. 이 경우 총공사비에서 1억 원을 차감한 금액을 받고 매장을 오픈시키면 보증금 1억 원을 지불한 것으로 인정한다)."라고 규정하고 있다.

또한, 피고인은 같은 날인 2013. 5. 21.경 조합이 조합장인 피고인 자신과 이 사건 건물 2층 전체에 관한 임대차계약을 체결하면서 부동산임대차계약서에는 판시 범죄사실 제2항과 같은 내용을 기재하고, 그 임대인란에 "F재건축사업조합", 임차인란에 "G㈜ H 대표 I"이라고 각 기재한 후, 임대인란에는 조합 도장을, 임차인란에는 I 명의의 막도장을 날인하였다. 피고인은 2013. 5. 28.경 조합의 제94차 이사회에서 위 부동산임대차계약서를 제시하였다.

피고인은 2013. 5. 22. 1억 원, 2013. 6. 10. 3억 원 등 합계 4억 원을 공사대금으로 G에 송금하였고, J은 2013. 6. 1.경부터 인테리어 공사를 시작하였다. 이 사건 건물 2층과 3층은 원래 판매시설로 허가되어 3층에 입주할 헬스클럽이나 2층에서 피고인이 운영하고자 하는 키즈카페와 어학원의 용도에 해당하는 근린생활시설로의 변경이 필요하게 되었으나, 조합이 2014. 2. 19. 이 사건 건물에 대한 용도변경을 신청하는 등 키즈카페 운영을 위한 행정절차가 지연되면서 인테리어 공사가 중단되었다. 조합은 2014. 5. 12. 이 사건 건물에 대하여 용도변경에 따른 사용승인을 받았고, 그 무렵 J은 인테리어 공사를 재개하였으며, 2014. 7. 16. 피고인으로부터 공사대금 2,500만 원을 추가로 송금받았다.

J은 이 사건 건물 2층에 인테리어 공사를 하면서 2013. 6. 18. 조합에 "I은 키즈토랑 N 청담점 인테리어 공사를 위해 환기닥트 일부를 철거하였고, 임대차 종료 시현 상태로 원상복구하기로 한다."라는 내용의 원상복구 확약서를 작성해 주었다.

위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 사실관계와 그로부터 추론되는 사정은 다음과 같다.

부동산임대차계약서는 2013. 5. 21. 작성되었고, 임차인란에 "G㈜ H 대표 I"과 I의 주민등록번호가 기재되어 있으며, 그 옆에 I의 막도장이 날인되어 있다. 그런데 같은 날인 2013. 5. 21. 작성된 위탁운영계약서에는 "을 : I(P), G㈜ H"이라고 기재되어 있고, 그 옆에 G의 법인 인감이 날인되어 있다. 더구나 그 후 작성된 2013. 6. 18.자 원상복구 확약서와 2015. 1. 15.자 약정서에는 모두 G의 법인 인감이 날인되어 있다.

피고인은 "부동산임대차계약서 작성 당시 J으로부터 I의 인적사항을 전해 들었고, J이 알려 주지 않으면 이를 알 수 없다."라고 주장한다. 그러나 이미 위탁운영계약서에 I의 주민등록번호가 기재되어 있었으므로 피고인이 부동산임대차계약서를 작성할 때에는 I의 주민등록번호를 파악하여 기재할 수 있었던 것으로 보인다. 또한, 부동산임대차계약서에 기재된 G의 주소는 "서울특별시 중구 Q"인데, 이는 G의 옛날 주소이고, G는 2012년 여름 본사 주소지를 서울 강남으로 이전하여 2013. 5. 21. 당시에는 위 주소를 사용하지 않았으므로, 만일 J이 피고인에게 I의 인적사항을 알려 주었다면 굳이 주거지 주소도 아닌 G의 옛날 주소를 알려 주었을 리가 없을 것으로 보인다. 더구나 부동산임대차계약서의 임대인란에는 법인등록번호란이 있고, 임차인란에는 법인등록번호란 대신 주민등록번호란이 있다. 만일 임차인이 법인인 G일 경우 피고인은 이미 위탁운영계약서 작성 시 G의 사업자등록번호를 알게 되었으므로, 이를 부동산임대차계약서에 기재할 수 있었을 것임에도, 법인 인장이나 법인등록번호를 구하지 못하게 되자 임의로 법인등록번호란을 주민등록번호란으로 변경하여 I의 주민등록번호를 기재하고 I 명의의 막도장을 날인하였을 가능성도 배제할 수 없다. 또한, 피고인은 위와 같이 임차인란에 G와 I 개인을 모두 기재한 부동산임대차계약서를 조합 이사들과 2층 상가 조합원들에게 제시하기도 하였는데, 이는 조합장인 피고인이 2층 상가의 임차인이라는 사실을 숨기기 위해 그와 같이 임차인을 애매하게 기재한 것으로도 볼 수 있다.

J은 수사기관과 이 법정에서 "피고인과 동업으로 이 사건 건물 2층에서 키즈카페를 운영하려던 것이 아니라 단지 인테리어 공사를 해 주고 위탁운영기간 동안 피고인을 위해 위탁운영만 하면서 수수료를 지급받고자 하였다."라고 일관되게 진술하고 있다.

단지 J이 피고인으로부터 인테리어 공사대금 중 4억 원을 미리 지급받았다는 이유만으로, 자신이 이 사건 건물 2층의 임차인이라는 사실을 조합원들에게 숨기고자 하는 피고인을 위해 임차인으로서의 의무를 부담할 수도 있는 부동산임대차계약서 작성에 I 명의의 사용을 허락했을 것으로 보기는 어렵다.

J이 2013. 6. 18. G 명의로 작성한 원상복구 확약서는 G가 인테리어 공사를 하는 시공사로서 이 사건 건물 2층의 소유자인 조합에 대하여 임대차 종료 시에 인테리어 부분을 원상복구하겠다는 내용일 뿐, 달리 임차인으로서 작성한 것으로는 보이지 않는다.

소결론

판시 제1죄에 대하여 : 벌금 5만 원 ~ 3,000만 원

판시 제2죄에 대하여 : 징역 1월 ~ 7년 6월

조합은 2010. 7. 23. 시공사로 선정된 R 주식회사(이하 'R'이라 한다)와 F을 철거하고 그 부지에 이 사건 건물을 신축하는 F 재건축사업 공사계약(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 공사계약의 주요 내용은 다음과 같다. 제4조 (사업시행의 방법) 1 조합은 R에 조합과 조합원이 소유하고 있는 토지를 제공하며 이에 대한 대가로 신축된 상가 1, 2, 3층(부대시설 포함)을 대물로 공급받는다. 이 경우 R에게 제공하는 토지라 함은 조합(조합원)의 토지 소유권 및 대지 사용권을 확보하여, R의 공사착공에 지장이 없는 상태의 토지를 말한다. 3 R은 조합(조합원)에게 시공기간 동안 영업을 못하므로 발생한 손실에 대하여 영업보상비조로 32억 3천만원을 이주시 지급하되 32억 3천만원은 조합(조합원)의 토지, 건물 담보대출 방법으로 확보하고, R은 상환에 대한 연대보증을 하며, 분양대금 입주잔금 지급시까지 분양수입금으로 상환한다. 단, 준공 후 미분양시에는 대물로 정산하고, R이 상환한다. 4 2항, 3항을 공제한 잔여 지분을 R의 지분으로 하는 확정지분제 방식으로 R은 책임 시공하는 계약방식이다. 제5조 (조합원지분 외의 일반분양 자금의 관리) 1 R은 조합의 지분을 제외한 R의 지분을 일반분양하며, 분양시기, 자금관리, 분양가격 등은 R의 임의에 따른다. R의 소유분에 대한 상가 및 아파트 분양가에 조합은 관여할 수 없으며, R의 소관으로 한다. 2 일반분양 수입금은 조합과 R의 공동관리 계좌를 개설하여 통장에 입금하여 관리되고, 본 사업에 대한 R의 투입금 및 대여금 반환에 사용하여야 한다. 제39조 (특약사항) 1 본 사업의 조합원이 주택을 분양받고자 희망할 경우 제반 법률에 위반되지 않는 범위에서 세대수의 40%까지는 평균분양단가 평당 1,600만원을 적용하여 조합원의 분양신청을 받아 조합원에게 우선 분양할 수 있다. 단, 지상 9, 10층은 분양대상에서 제외하며, 층별 분양단가는 차등을 두고 공개 추첨을 통해 조합원 동호수를 결정한다.

그 후 조합은 2011. 4. 14. 임시총회에서 이 사건 공사계약서 제39조 제1항의 조합원 특별분양에 관하여 "이 사건 건물의 아파트 41세대 중 16세대를 조합원들에게 20% 할인하여 우선 분양하는 것"을 "이 사건 건물의 아파트 89세대 중 10세대를 조합원들에게 12.5% 할인하여 우선 분양하는 것"으로 변경하기로 의결하였다.

조합은 2013. 9. 17.경 이 사건 건물에 대한 사용승인을 받았다. 조합원들은 2014. 2. 19. 이 사건 건물 2층 임차인이 키즈카페와 어학원을, 이 사건 건물 3층 임차인이 피트니스센터를 운영하기 위해 필요한 용도변경 신청을 하였고, 2014. 3. 11. 용도변경 허가를 받았으며, 2014. 5. 12. 용도변경에 따른 사용승인을 받았다.

조합은 2014. 6. 5. R과 F 재건축사업 공사계약에 관하여 최종 정산하기로 합의(이하 '이 사건 정산합의'라 한다)하였고, 위 합의 내용에 대해 2014. 6. 24. 제118차 이사회에서 승인하였다. 이 사건 정산합의의 주요 내용은 다음과 같다. 제3조【일반분양 수입금 관리 공동 통장의 잔액 확인】 조합과 R은 본 합의서 체결일 현재 공사계약서 제5조의 일반분양 수입금 관리 공동통장의 잔액이 금 1,153,449,711원임을 확인한다. 제4조【상가 임대차보증금 양도 등】

공소사실의 요지 『2016고합1394』 피고인은 2012. 7. 16.경 F 재건축정비사업조합 사무실에서 피해자 T에게 "재건축정비사업조합에 의하여 신축될 예정인 집합건물 중 위 조합에서 보유하고 있는 상가 2층 U호(143.67m2)를 매도하겠다."는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실 위 부동산은 F 재건축정비사업조합의 소유로 되어 있고, 실질적으로는 F 재건축 공사를 담당한 R에 위 부동산을 매도할 수 있는 권한이 있었으나, 피고인이 위 부동산 매도와 관련하여 재건축정비사업조합 이사회의 결의를 거치거나 R로부터 위 부동산 매도와 관련하여 권한을 부여받은 사실이 없었으므로 피해자에게 위 부동산을 매도하거나 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 계약금 명목으로 80,000,000원, 2013. 2. 19. 잔금 명목으로 피고인이 지정하는 V 명의의 W은행 계좌로 432,054,083원 합계 512,054,083원을 교부받아 편취하였다.

피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 X과 피고인 소유인 이 사건 건물 Y호와 R 소유인 U호를 교환하기로 합의하였고, 그 후 2012. 7. 16.경 T와 이 사건 건물 U호에 관한 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 그런데 R이 위 교환계약을 이행하지 않았다. 따라서 이 사건 매매계약 당시 피고인에게는 기망의 고의나 편취의 범의가 없었다.

판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실은 아래와 같다.

조합은 사업 초기에 재건축정비사업에 반대하거나 조합에서 탈퇴한 Z, AA, AB 외 3명, AC, AD, AE에 대하여 매도청구를 하였다. R은 그에 따른 비용 약 8억 3,000만 원을 부담하고 위 조합원들이 소유하던 상가 6채를 매수하였으며, 이 사건 건물 U호도 그 중 하나이다.

X은 2001. 11.경부터 2014. 10.경까지 R에서 자산관리팀장(부장)으로 근무하면서, 조합의 재건축정비사업과 관련하여 R을 대리하여 업무를 처리하였다. X은 R이 위와 같이 상가 6채를 매수한 이후부터 조합의 전 조합장인 AF, 전 총무인 AG 등에게 위 상가 6채를 모두 매각하여 R에는 10억 원만 지급하고, 나머지 금액은 위 상가를 매각한 사람이 가져가라고 제안해 왔다.

한편, 조합은 2011. 4. 14. 임시총회에서 앞서 인정한 것과 같이 조합원 특별분양을 축소하기로 의결하였다. 위 임시총회에서 조합원인 피고인과 당시 피고인의 처 M은 조합원 특별분양을 축소하는 안건에 대하여 이의를 제기하였고, 그 후 피고인이 2011. 9.경 조합장으로 취임한 이후에도 계속하여 R에 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금 7억 5,000만 원을 지급하라고 요구하였다. 결국 조합 이사회에서 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금 문제는 피고인, M과 R 3자가 협의하여 처리하라고 결정하였다.

X은 피고인으로부터 계속하여 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금을 요구받게 되자, 피고인이 조합장으로 취임한 후 3~4개월이 지날 무렵 피고인에게 "피고인이 U호를 포함하여 R이 매수한 상가 6채를 모두 매각해 주고, R에는 매매대금 중 10억 원만 지급해 달라. 그리고 피고인이 나머지 매매대금, 위 상가 6채에 대한 영업손실보상금 302,562,594원을 가져가고, 대신 조합 청산 과정에서 발생하는 위 상가 6채에 대한 정산금을 부담하라."고 제안하였다.

피고인과 X은 2014. 2.경부터 F 재건축사업 공사계약에 관한 최종 정산합의를 하기 위해 협의하였고, 당시 협의되던 사항에는 2층 임차인에 대한 준공 지연에 따른 손해배상금, 2층·3층 천장철거 비용, AH 빌라 쪽 외부시트지 비용, 조합운영비 등이 있었다. 그리고 피고인은 2014. 5.경부터 X에게 추가로 자신의 소유인 이 사건 건물 Y호와 R 소유인 U호를 교환하기로 하는 교환계약을 체결해 주지 않으면 F 재건축사업 공사계약에 관한 최종 정산합의를 하지 않겠다고 하였다.

이에 X은 F 재건축사업 공사계약에 관하여 최종 정산합의를 하기 위해 R 명의로 2014. 6. 24. 피고인과 피고인 소유인 이 사건 건물 Y호와 R 소유인 U호를 교환하기로 하는 교환계약(이하 '이 사건 교환계약'이라 한다)을 체결하였다.

위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 사실관계와 그로부터 추론되는 사정은 다음과 같다.

이 사건 매매계약은 2012. 7. 16. 체결되었다. 그러나 그 이전에 피고인과 X이 피고인의 소유인 이 사건 건물 Y호와 R 소유인 U호를 교환하기로 합의하였다는 점을 인정할 만한 자료가 없다. 오히려 X은 F 재건축사업 공사계약에 관하여 최종 정산 합의를 하기 위해 R 명의로 2014. 6. 24. 피고인과 앞서 인정한 것과 같은 내용의 교환계약을 체결하였을 뿐이다. 피고인도 수사기관에서 "T와 이 사건 매매계약을 체결할 때에는 나의 소유인 이사건 건물 Y호와 R의 소유인 U호를 교환한다는 말은 없었고, 위와 같이 교환할 계획도 없었다."라고 진술하였다. 또한, 증인 AI도 이 법정에서 "피고인 소유인 이 사건 건물 Y호와 R 소유인 U호를 교환한다는 이야기는 2013년 연말에 처음 들었다."라고 진술하였다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고인은 X에게 계속하여 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금을 요구했던 것으로 보인다. 이에 X은 그 해결 방법의 일환으로 피고인이 조합장으로 취임한 2011. 9.경부터 3~4개월이 지난 2011. 12.경 내지 2012. 1.경 피고인에게 전 조합장 AF, 전 총무 AG에게 제안했던 것과 같이 "이 사건 건물 U호를 포함하여 R이 매수한 상가 6채를 모두 매각해 주고, R에는 매매대금 중 10억 원만 지급해 달라."고 제안한 것으로 보인다. 이에 따라 피고인은 이 사건 매매계약을 체결하고 계약금 8,000만 원을 지급받은 다음 피고인 개인이 아닌 조합 명의로 영수증을 발급한 후 X에게 이를 고지하였고, X은 피고인에게 일단 위 계약금을 가지고 있으라고 하였다. 따라서 당시 R의 입장에서는 피고인에 의해 상가 6채가 모두 처분되어 10억 원이 확보되는 경우 소유권이전 등 절차를 밟으려 했던 것으로 보이고, 그 이전까지는 조합장인 피고인이 계약금 등을 보관하면서 계속해서 처분해 주기를 원했던 것으로 짐작할 수 있다.

따라서 피고인으로서는 2011. 12.경 내지 2012. 1.경 R을 대리하는 X으로부터 이 사건 건물 U호를 포함한 상가 6채를 매각할 수 있는 권한을 위임받았던 것으로 보이고, 설령 X의 위와 같은 위임의 효력에 대해 민사법적으로 다툼의 여지가 있다고 하더라도, 적어도 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시 X으로부터 U호를 매각할 수 있는 권한을 위임받은 것으로 인식하고 있었다고 봄이 타당하다.

소결론 사실관계와 사정이 위와 같다면, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인에게는 U호를 포함한 R 소유의 상가 6채에 관한 매매계약 체결 권한이 있었던 것으로 보이고, 먼저 위 U호에 대한 매매계약 체결 후 나머지 상가에 대한 매매가 늦어지는 바람에 결국 T에게 소유권이전등기를 해주지 못하게 된 것으로 보이는바, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 이 사건 매매계약 체결 당시 그 권한이나 소유권을 이전하여 줄 의사나 능력에 관하여 T를 기망할 고의나 매매대금을 편취할 범의가 있었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

공소사실의 요지 『2017고합66』

302,562,594원 업무상 횡령 R은 피해자 조합의 조합원인 F 상인들이 재건축 기간 동안 영업을 하지 못하는 것에 대한 영업손실보상금으로 2010. 9. 1. 2,219,112,972원, 2013. 7. 31. 1,010,887,026원 합계 3,229,999,998원을 피해자 조합에 지급하였다. 그런데 R도 F의 상가 6채를 보유하고 있었으므로 피해자 조합은 R에 위 상가 6채에 해당하는 영업손실보상금 302,562,594원을 반환했어야 했다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 8. 8. 서울 강남구 AJ에 있는 AK 압구정지점에서 피해자 조합 명의의 AK 계좌에 입금되어 있는 위 302,562,594원을 피해자 조합을 위하여 업무상 보관하던 중 이를 R에 지급하는 것처럼 허위 증빙자료를 갖춘 채 피고인 명의의 W은행 계좌에 송금하고 그 무렵 피고인의 세금 납부 등 개인적 용도에 마음대로 사용하였다.

30,000,000원 업무상 횡령 피고인은 2013. 5. 21. 피해자 조합 명의로 D 2층 상가 전체를 보증금 4억 원, 월 임대료 2,400만 원에 임대하면서, 사실은 피고인이 이를 임차하는 것임에도 불구하고 피해자 조합에 이를 숨긴 채 I을 임차인으로 기재한 임대차계약서를 위조하여 피해자 조합에 제시하였다. 위 임대차계약서에 따르면 위 임대차보증금 4억 원 중 계약금 4,000만 원은 계약 당일, 중도금 1억 6,000만 원은 2층 상가 인테리어 공사시(인테리어 공사는 2013. 6. 개시)에 각각 지급되었어야 함에도, 2층 상가 임차명의자인 I이나 실제 임차인인 피고인이 이를 불이행하였고, 아울러 명확한 입주일이 정해져 있지도 않았으므로, 피해자 조합에서 2층 상가 임차인에게 준공 및 입주 지연에 따른 손해배상금을 지급할 의무가 없었고, 제107차 이사회에서 이와 같은 손해배상금을 지급하기로 결의한 적도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자 조합의 이사들이 이사회 회의록에 서명날인을 하지 않는 등 점검이 소홀한 것으로 이용하여, 피해자 조합이 위 2층 상가 임차인에게 준공 및 입주 지연에 따른 손해배상금 30,000,000원을 지급하기로 결의하였다는 내용의 2013. 10. 7.자 제107차 이사회 회의록을 허위로 작성하고, 피해자 조합의 전표, 예금거래명세표에 이러한 취지를 기재하는 등 허위의 증빙자료를 갖추었다. 피고인은 2013. 10. 8. 위 AK 압구정지점에서 피해자 조합 명의의 AK 계좌에 입금되어 있는 30,000,000원을 업무상 보관하던 중 위 2층 상가에서 피고인과 동업으로 어학원을 운영하려고 하였던 AL 명의의 W은행 계좌로 이를 이체하고 같은 날 피고인 명의의 W은행 계좌로 돌려받아, 위 어학원 집기 구입 등 개인적인 용도에 마음대로 사용하였다.

220,000,000원 업무상 횡령 피고인은 2014. 6. 5.경 피해자 조합을 대표하여 R 직원 X과 재건축 사업 정산을 위한 합의서를 작성하며 피해자 조합과 R의 공동관리 계좌에 입금되어 있던 금원 중 소송 관련 공탁금, 법인세 등의 지출 비용을 제외한 나머지 282,369,451원에 대하여는 피해자 조합에 소유권을 귀속시키기로 약정하였기에(2014. 6. 5.자 합의서 제7조 제1항), 위 금원을 피해자 조합 명의 계좌로 입금하거나 피해자 조합을 위하여 보관하여야 할 업무상 임무가 있고 이를 다른 용도로 사용하기 위해서는 피해자 조합 이사회의 승인을 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 같은 날 합의서 작성 직후 공동관리 계좌를 관리하던 R 직원 X에게, 피고인이 주식회사 AM의 대표라는 사실을 숨긴 채 마치 피해자 조합이사회의 승인을 받은 것인양 D 상가 2층을 임차하고 있던 주식회사 AM에게 재건축사업 공사 지연에 따른 손실보상금을 지급하여야 하니 피고인이 지정한 주식회사 AM 명의의 계좌로 220,000,000원을 보내라고 한 후 이를 송금받아 피해자 조합을 위하여 보관하던 중 그 무렵 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자 조합이 소유한 자금 합계 552,562,594원을 업무상 보관하던 중 횡령하였다.

302,562,594원 업무상 횡령의 점에 관한 판단

피고인과 변호인의 주장 요지 R은 이 사건 공사계약에 따라 2013. 7. 31. 조합에 영업손실보상금 1,010,887,026원을 지급하였다. 그 후 피고인은 2013. 8. 7.경 X과 피고인이 피고인의 처 M에 대한 조합원 특별분양 감소에 따른 손실보상금 명목으로 R 소유의 상가 6채에 대한 영업손실보상금 302,562,594원을 조합으로부터 지급받기로 합의하였다. 위 합의에 따라 피고인은 2013. 8. 8. 조합의 AK 계좌에서 피고인의 W은행 계좌로 302,562,594원을 송금하여 취득하였을 뿐이다. 따라서 피고인에게는 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 없었다.

판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실은 아래와 같다. 1 R은 이 사건 공사계약에 따라 2013. 7. 31. 조합에 영업손실보상금 1,010,887,026원을 지급하였다. R도 이 사건 건물 중 상가 6채를 소유하고 있었으므로, 조합은 R에 위 영업손실보상금 중 상가 6채의 몫에 해당하는 314,272,385원을 지급하여야 한다. 2 한편, 피고인은 X과 F 재건축사업 공사계약에 관한 최종 정산합의를 하기 위해 협의하는 과정에서 2014. 5.경부터 자신의 소유인 이 사건 건물 Y호와 R 소유인 U호를 교환하기로 하는 교환계약을 체결해 주지 않으면 F 재건축사업 공사계약에 관한 최종 정산합의를 하지 않겠다고 하였다. 3 결국 X은 F 재건축사업 공사계약에 관하여 최종 정산합의를 하기 위해 R 명의로 2014. 6. 24. 피고인과 이 사건 교환계약을 체결하였다. 이 사건 교환계약에는 "조합의 청산 과정에서 부담금이 발생되거나 추가 환급금이 발생하는 경우에는 피고인이 전적으로 책임진다."라는 내용이 포함되어 있다.

위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 사실관계와 그로부터 추론되는 사정은 다음과 같다. 1 조합은 2011. 4. 14. 임시총회에서 조합원 특별분양을 축소하기로 의결하였다. 피고인과 피고인의 처 M은 위 임시총회에서 조합원 특별분양을 축소하는 안건에 대해 이의를 제기하였고, 그 후 피고인이 2011. 9.경 조합장으로 취임한 이후에도 계속하여 R 측에 피고인과 M에 대한 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금 7억 5,000만 원을 요구하였다. 이처럼 피고인은 처음부터 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금을 피고인과 M의 몫으로 구별하지 않고 함께 요구하였다. 이런 상황에서 X이 먼저 2013. 8. 7.경 피고인에게 M 몫에 대한 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금으로 R 소유의 상가 6채에 대한 영업손실보상금 302,562,594원을 가져가라고 하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이에 반하는 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2 그러나 X은 피고인으로부터 계속하여 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금을 요구받았고, 심지어 피고인이 2011. 9.경 조합장으로 취임한 이후에는 피고인에 의해 이 사건 공사계약에서 공동관리하기로 한 계좌에서 R의 공사대금을 인출하는 것에 대해서도 간섭받거나 방해받았다. 결국 X은 이러한 피고인의 손실보상 요구를 무마하기 위해 취한 방법으로 피고인이 조합장으로 취임한 후 3~4개월이 지날 무렵인 2011. 12.경 내지 2012. 1.경 피고인에게 "피고인이 U호를 포함하여 R이 매수한 상가 6채를 모두 매각해 주고, R에는 매매대금 중 10억 원만 지급해 달라. 그리고 피고인이 나머지 매매대금, 위 상가 6채에 대한 영업손실보상금 302,562,594원을 가져가고, 대신 조합 청산 과정에서 발생하는 위 상가 6채에 대한 정산금을 부담하라."고 제안하였다는 취지로 수사기관 및 이 법정에서 진술하고 있다. 또한, 조합은 2013. 7. 31. R로부터 영업손실보상금 1,010,887,026원을 지급받았고, 그 직후인 2013. 8. 8.경부터 조합원들에게 영업손실보상금을 지급하였다. 그런데 조합은 R에 영업손실보상금을 지급하지 않았고, R도 조합에 영업손실보상금의 지급을 청구하지도 않았다. 오히려 조합장인 피고인이 2013. 8. 8.경 조합으로부터 R의 영업손실보상금에 상당하는 302,562,594원을 지급받았다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, X은 2013. 8. 8. 이전에 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금을 요구하며 R의 이 사건 건물 신축공사 사업을 간섭하고 방해하는 피고인에게 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금 명목으로 R의 영업손실보상금에 상당하는 302,562,594원을 가져가라고 승낙한 것으로 보인다. 즉, X은 이 사건 건물 신축공사 사업을 원활하게 진행하고 정산하기 위해서라도 조합장인 피고인에게 위와 같이 승낙할 필요가 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인과 R, 조합 사이에 위 돈 302,562,594원이 피고인에게 민사법적으로 적법하게 귀속될 수 있는지는 불문하고, 피고인은 R의 조합에 대한 영업손실보상금 수령권한을 양도받은 것으로 알고, 피고인의 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금에 충당하기 위해 조합으로부터 302,562,594원을 지급받았다고 볼 여지도 충분하다. 3 X은 수사기관에서 "피고인이 계속하여 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금을 요구하였는데, 갑자기 위 손실보상금을 더 이상 요구하지 않겠다고 하였다."라고 진술하였다. 그러나 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2013. 8. 8.경 이후에도 X과 최종 정산합의를 위해 협의하기 시작한 2014. 2.경까지 계속하여 X에게 조합원 특별분양 축소에 따른 손실보상금 지급을 요구하였던 것으로 보여, X의 위 진술은 믿기 어렵다. 4 이 사건 교환계약에서는 피고인이 R에 대한 관계에서 조합 청산 과정에서 발생하는 정산금을 모두 부담하는 것으로 정하였다. 이 사건 교환계약에 그와 같은 조건을 둔 것은 Z이 이미 2013. 8. 8.경 피고인이 R 소유의 상가 6채에 대한 영업손실보상금 302,562,594원을 취득하였다는 것을 알고 있었기 때문인 것으로 보인다.

소결론 사실관계와 사정이 위와 같다면, 민사법상 위 302,562,594원이 피고인에게 적법하게 귀속될 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 조합의 계좌에서 302,562,594원을 인출할 무렵 피고인에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

30,000,000원 업무상 횡령의 점에 관한 판단

피고인과 변호인의 주장 요지 피고인은 X에게 "2층 바닥, 천장, 벽체 공사를 임차인이 직접 할 테니 대신 R이 위 공사에 지출할 예정이었던 공사비 3,000만 원을 임차인에게 지급해 달라."고 하였다. 조합은 2013. 10. 7. 2층 임차인에게 실제로는 공사비에 해당하는 준공 지연에 따른 손해배상금 3,000만 원을 지급하기로 의결하였고, 이에 따라 피고인은 2013. 10. 8. 위 공사비에 해당하는 3,000만 원을 인출하였으며, 그 후 R은 위 공사비 등을 조합에 지급하였다. 따라서 피고인에게는 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 없었다.

판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실은 아래와 같다. 1 피고인은 이 사건 건물 2층을 임차하여 그 중 180평에서는 주식회사 O를 설립하여 키즈카페를, 나머지 70평에서는 AL와 동업으로 주식회사 AM를 설립하여 어학원을 각각 운영하려고 하였다. 이를 위해 피고인은 2013. 5. 21.경 J과 이 사건 건물 2층에 대한 키즈카페 인테리어 공사계약을 체결하였고, J은 2013. 6. 1.경부터 공사를 시작하여 2014. 7. 말경 완료하였다. 피고인은 2014. 8. 1.경부터 이 사건 건물 2층에서 키즈카페와 어학원 영업을 시작하였다. 2 피고인은 "현안보고"라는 서류를 작성하여 조합 이사회에 보고하고 X에게도 교부하였다. 피고인이 작성한 2013. 11. 7.자 현안보고(최종)에는 "15. 전등 환급금 : 27,780,000원, 11. 지상 2, 3층 바닥 미설치 환급금 : 12,129,000원, 13. 3층 에칭유리시공 기초(벽체 목수작업) 공사 : 10,000,000원, 14. 지상 3층 1 누수, 2 OPEN 지연손해배상 : 60,000,000원(직접 해결), 19. AH 민원(외부시트지) : 18,310,000원(보류), 23. 3층 창고 벽체 및 천정 철거 : 12,000,000원(보류), 24. 2층 천정 철거 : 보류, 25. 2층 에칭유리시공 기초(목수작업 or 우드브라인드) 공사 : 보류, 26. 지상 2층 OPEN 지연 손해배상 : 보류"라고 기재되어 있다. 피고인이 작성한 2013. 12. 27.자 현안보고(최종)에는 "9. 전등 환급금 : 21,780,000원, 13. 지상 2, 3층 바닥 미설치 환급금 : 12,129,000원, 14. 3층 에칭유리시공 기초(벽체 목수작업) 공사 : 10,000,000원, 317,240,500원 - 가지급금 = 294,240,500원(R으로부터 입금받은 금액)"이라고 기재되어 있다. 피고인이 작성한 2014. 2. 26.자 현안보고(예정)에는 "13. 3층 에칭유리시공 기초(벽체 목수작업) 공사 : 10,000,000원(해결), 14. 지상 3층 1 누수, 2 OPEN 지연 손해배상 : 60,000,000원(해결), 23. 3층 창고 벽체 및 천정 철거 : 12,000,000원"이라고 기재되어 있다. 3 한편, R은 조합과의 합의에 따라 2013. 11. 6. 조합에 미시공 공사비(전등 미설치 환급금) 21,780,000원, 미시공 공사비(2, 3층 바닥 미시공 환급금) 12,129,000원, 3층 에칭유리시공 기초 공사비(벽체, 목수작업) 10,000,000원 등 합계 294,240,500원을 지급하였다. 4 원래 R은 이 사건 건물에 LED등을 설치하지 않을 계획이었는데, 조합에서는 LED등을 설치하기로 결의하였다. 이에 조합은 2013. 11. 6. 위와 같이 R로부터 조명공사비로 예정되어 있던 21,780,000원을 지급받았고, 그 돈에 조합 자금을 보태어 합계 5,000만 원으로 이 사건 건물에 LED등을 설치하는 조명공사를 실시하였다. 한편, 조합은 2013. 9. 16. 조명공사업자에게 공사대금 5,000만 원을 지급하였다. 5 조합은 2013. 9. 30. 3층 임차인 AN에게 준공 지연에 따른 손해배상금으로 4,000만 원을 지급하였고, 그 이후인 2013. 10. 7. 개최된 제107차 이사회에서 위 4,000만 원의 지급을 승인하였다.

위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 사실관계와 그로부터 추론되는 사정은 다음과 같다. 1 피고인이 작성한 위 "현안보고"에서 2층 천장 철거가 보류되어 있는 점, 위 돈 3,000만 원의 명목에 대해 피고인이 처음에는 2층 천장공사비를 주장하다가 2층 조명공사비로 명목을 변경한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 주장하는 2층 천장공사비는 이 사건 건물의 LED 조명공사비에 해당하고, 조합은 2013. 11. 6. R로부터 전등공사비 환급금으로 21,780,000원을 지급받아 조합 자금을 더하여 LED 조명공사를 실시한 것으로 보인다. 피고인은 처음에 이 부분 공소사실에 해당하는 3,000만 원이 2층 바닥, 천장공사비라고 주장하다가 2층 바닥, 천장공사비 금액이 3,000만 원

소결론 사실관계와 사정이 위와 같다면, 이 사건 건물 2층의 실질적 임차인인 피고인이 R을 대신하여 실시한 2층 천장, 바닥 공사에 관한 비용을 보전받을 생각으로 또는 3층 임차인의 경우와 같이 준공 지연에 따른 손해배상금으로 조합 계좌에서 3,000만 원을 인출하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없고, 달리 제107차 이사회 회의록이 허위라는 점을 인정할 증거도 없다. 비록 피고인의 변소가 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 계속 바뀌고 있기는 하나 이는 애초에 자신이 이 사건 건물 2층의 실제 임차인이라는 사실을 조합원들에게 숨긴 데에서 기인하고, 피고인은 2013. 5. 21.경 이후 2층의 실제 임차인으로서 그와 같이 행동한 것으로 보이는바, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 조합의 계좌에서 3,000만 원을 인출할 무렵 피고인에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

220,000,000원 업무상 횡령의 점에 관한 판단

피고인과 변호인이 주장 요지 이 사건 공사계약서 제5조에 따라 개설된 공동관리 계좌에 입금된 돈은 R의 소유이다. R은 2014. 6. 5.경 조합과 최종적으로 이 사건 정산합의를 하면서, R이 이 사건 건물 2층 임차인인 피고인에게 준공 지연에 따른 손해배상금 2억 2,000만 원을 지급하기로 합의하였다. 위 합의에 따라 X이 2014. 6. 5. 공동관리 계좌에서 피고인이 지정한 주식회사 AM 명의의 계좌로 2억 2,000만 원을 송금하였다. 결국 피고인은 위 합의에 따라 2층 임차인으로서 준공 지연에 따른 손해배상금 2억 2,000만 원을 지급받았던 것이므로, 피고인에게는 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 없었다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합해 보면, 이 사건 건물 2층 임차인에 대한 준공 지연에 따른 손해배상책임은 임대인인 조합이 부담하는 것으로 보이고, 피고인은 이 사건 건물 2층의 실제 임차인으로서 조합으로부터 준공 지연에 따른 손해배상금으로 피해자 조합의 계좌에서 2억 2,000만 원을 송금받았을 가능성을 완전히 배제할 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

이 사건 정산합의서 제7조 제1항에 의하면, 공동관리 계좌에 있던 돈 중 R이 승계하는 임대차계약에 관한 임대차보증금, 소송 관련 공탁금, 조합의 법인세 및 지방소득세 등을 공제한 나머지 돈은 R의 돈이 아니라 조합의 돈이다. 이처럼 공동관리 계좌에 있던 위 나머지 돈이 R의 것은 아니므로, R이 2014. 6. 5.경 조합과 이 사건 정산합의를 할 때 이 사건 건물 2층 임차인인 피고인에게 조합 소유인 위 나머지 돈에서 준공 지연에 따른 손해배상금 2억 2,000만 원을 지급하기로 합의하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이에 반하는 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

그러나 피고인은 이 사건 건물 2층을 실제로 임차한 임차인으로서 원래 2013. 8.경부터 키즈카페와 어학원을 운영하기 위하여 J을 통해 인테리어 공사를 하였으나, 조합의 이 사건 건물에 대한 용도변경 절차가 지연되는 등으로 2013. 10.경부터 인테리어 공사가 중단되었고, 그로 인해 피고인의 2층 입주와 키즈카페 및 어학원 영업이 지연되었다. 그래서 피고인은 2013. 10. 30. 주식회사 AM를, 2014. 6. 19. 주식회사 O를 각 설립하였고, 2014. 5. 12. 용도변경 사용승인이 있은 후 인테리어 공사를 재개하여 2014. 8. 1.경부터 2층에서 키즈카페와 어학원을 운영하기 시작하였다. 조합은 임대인으로서 앞서 인정한 바와 같이 사실은 조합장인 피고인에게 이 사건 건물 2층을 임대하였다. 이러한 조합과 피고인 사이의 임대차계약이 피고인의 자기거래행위에 해당하여 민사법상 무효로 될 수 있음은 별론으로 하고, 위 임대차계약이 해지·종료되지 않은 이상 임대인인 조합은 임차인인 피고인이 임대차계약에 따라 임대목적물을 사용·수익할 수 있게 해야 할 의무를 부담한다. 그런데 조합은 위와 같이 용도변경 절차의 지연 등으로 인해 인테리어 공사도 시공하지 못하게 하는 등 피고인이 공사대금을 투입하고도 예정된 시기에 키즈카페 및 어학원을 운영할 수 없게 하여 2층을 그 목적에 따라 사용·수익할 수 있게 하지 못하였다. 따라서 피고인은 조합에 대해 임대차계약상 채무불이행, 즉 준공 지연에 따른 손해배상을 요구할 권리를 가진다고 볼 수 있다. 이 사건 건물 3층 임차인 AN도 2013. 6.경부터 피해자 조합과 R에 내용증명을 보내는 등 준공 지연에 따른 손해배상을 요구하였다.

이러한 사정으로 인해 조합 이사회에서는 2층, 3층 임차인에 대한 준공 지연에 따른 손해배상금 지급 문제가 지속적으로 논의되었고, 조합과 R 사이에 준공 지연에 대한 책임 귀속 여부에 관하여 다툼이 있었다. 이에 조합과 R은 일단 3층 임차인 AN에게 준공 지연에 따른 손해배상금을 지급하되, R이 1억 6,000만 원을, 조합이 4,000만 원을 각 지급하기로 합의하였다. 이에 따라 조합은 2013. 9. 30. AN에게 4,000만 원을 지급하고, 2013. 10. 7. 제107차 이사회에서 위 4,000만 원의 지급에 대해 승인받았으며, R은 2013. 11. 6. AN에게 1억 6,000만 원을 지급하였다. 피고인도 2층 임차인으로서 조합에 자신이 실질적인 임차인이라는 사실을 숨겼지만, G 대표자인 I 명의로 준공 지연에 따른 손해배상금을 요구하였는바, 피고인으로서는 앞서 본 바와 같은 이유로 조합 내지 R에 준공 지연에 따른 손해배상을 요구할 수 있다고 인식하고 있었던 것으로 봄이 타당하다.

또한, 피고인은 2014. 2.경부터 X과 이 사건 정산합의를 하기 위해 협의하였고, 당시 협의되던 사항에는 2층 임차인에 대한 준공 지연에 따른 손해배상금도 포함되어 있었다. 그 과정에서 피고인은 이 사건 정산합의가 이루어지기 직전인 2014. 6. 3. R에 주식회사 AM 명의로 "AM는 D 2층 전체 통임대차와 관련하여 등기지연에 따른 시설 등 투자자금에 대한 보상금 및 영업지연에 따른 손실보상금으로 2억 2천만 원을 수령하는 조건으로 R에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않을 것임을 확인합니다."라는 내용의 확인서도 보냈다. 결국 조합과 R을 대리한 X 사이에 이 사건 정산합의가 이루어진 점 등까지 보태어 보면, 피고인과 X 사이에 또는 피고인과 조합 사이에 피고인이 주장하는 내용이 아니더라도 다른 어떤 내용으로든 2층 임차인에 대한 준공 지연에 따른 손해배상금에 관한 합의가 있었던 것으로 볼 수도 있다.

만일 준공 지연에 따른 손해배상책임이 R에게만 있다면 피고인이 조합에 손해배상채권을 가지고 있지 않으므로, 피고인으로서는 조합의 돈 2억 2,000만 원을 송금받은 것이 되어 횡령죄가 성립될 수도 있다. 그러나 임대차계약상 채무불이행으로 인한 손해배상책임은 앞서 본 바와 같이 특별한 사정이 없는 한 임대인인 조합이 부담하고, 시공사에 불과한 R이 임대차계약상 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하는 것은 극히 이례적이다. 더구나 조합은 R이 2층 임차인에 대한 준공 지연에 따른 손해배상책임을 부담하는 것을 이 사건 정산합의의 조건으로 요구하였는데, 그럼에도 이 사건 정산합의서에는 R이 2층 임차인에 대한 준공 지연에 따른 손해배상금을 부담한다는 내용이 전혀 포함되어 있지 않다.

공소사실의 요지 『2017고합68』 피고인은 2013. 1. 25. 임차인 AN과 서울 강남구 B에 있는 D 상가 3층에 관하여 계약금 4,000만 원, 보증금 4억 원, 월 임대료 2,400만 원, 임대기간 5년으로 하는 임대차계약을 체결한 뒤, AN으로부터 계약금 명목으로 2013. 2. 6. 500만 원, 2013. 2. 7. 500만 원, 2013. 2. 19. 3,000만 원 합계 4,000만 원을 당시 피고인의 장인이었던 V 명의의 W은행 계좌로 송금받아 피해자 3층 상가 조합원들을 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 생활비 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다.

피고인과 변호인의 주장 요지 이 사건 건물 3층에 관한 임대차보증금은 3층 점포를 소유한 조합원들에게 귀속되어야 한다. 그런데 3층에 관한 임대차계약 당시 3층 조합원들 명의의 계좌가 없어서 피고인은 계약금 4,000만 원을 장인이었던 V 명의의 계좌로 입금받아 보관하였다. 그 후 피고인은 조합원들의 요구에 따라 2013. 6. 10. 조합의 AK 계좌로 4,000만 원을 입금하였다. 따라서 피고인에게는 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 없었다.

판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실은 아래와 같다.

피고인은 조합의 대표자로서 2013. 1. 25. AN과 이 사건 건물 3층 전체를 임대차보증금 4억 원, 차임 월 2,400만 원, 임대기간 계약일로부터 2018. 5. 30.까지, 특약사항은 "1. 계약금 입금계좌(무통장 입금증으로 영수증 갈음) W은행 계좌번호 AR 예금주 V"로 정하여 임대하는 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 임대차계약에 따라 AN은 V의 위 계좌로 2013. 2. 6. 500만원, 2013. 2. 7. 500만 원, 2013. 2. 19. 3,000만 원 등 합계 4,000만 원을 계약금으로 송금하였다.

피고인은 2013. 2. 27. 이 사건 건물 3층 조합원들이 참석하는 3층 층별 회의에서 이 사건 임대차계약 체결 사실과 그 내용을 설명하였다. 그 후 피고인은 AN의 요구에 따라 이 사건 임대차계약의 임차인 명의를 "(주) AS 대표이사 AT", "AN 代(주) AS"으로 변경해 주었다.

피고인은 이 사건 임대차계약의 계약금 4,000만 원이 V의 위 계좌에 입금된 후 V의 위 계좌에서 생활비 등을 인출하였다. 피고인은 조합원들이 이 사건 임대차계약의 계약금 4,000만 원을 반환하라고 요구하자 2013. 6. 10. V의 위 계좌에서 4,000만 원을 인출하여 같은 날 조합의 AK 계좌에 입금하였다.

위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 사실관계와 그로부터 추론되는 사정은 다음과 같다.

피고인은 조합원들로부터 이 사건 건물 3층 전체를 통으로 임대할 권한을 부여받아 2013. 1. 25. AN에게 이 사건 건물 3층 전체를 임대하였고, 2013. 2. 27. 3층 층별 회의에서 이 사건 임대차계약 체결 사실과 그 내용을 설명하였다. 이 사건 임대차계약의 목적물이 이 사건 건물 3층이므로 이 사건 임대차계약의 계약금 4,000만 원은 전체 조합원들에게 귀속되는 것이 아니라 3층 점포를 소유한 조합원들에게 귀속되어야 한다.

그러나 이 사건 임대차계약 당시 3층 조합원들 명의의 계좌가 별도로 개설되어 있지 않았고, 조합 명의의 계좌만 개설되어 있었다. 이에 피고인은 부득이 임차인인 AN과 3층 조합원들이나 조합 명의의 계좌가 아니라 제3자인 V 명의의 W은행 계좌로 계약금 4,000만 원을 지급받기로 합의한 것으로 보이고, 이를 이 사건 임대차계약의 특약사항으로 명시하였다.

피고인은 예전부터 장인이었던 V 명의의 위 계좌를 사용하여 왔다. 피고인은 이 사건 임대차계약의 계약금 4,000만 원이 입금된 후에도 계속하여 위 계좌에서 생활비 등을 인출하였다. 한편, 2013. 2. 15.부터 2013. 2. 18.까지를 제외하고는 위 계좌의 잔고가 위 계좌에 나누어 입금된 이 사건 임대차계약의 계약금보다 더 많았던 것으로 보인다.

위와 같이 V 명의의 계좌에 위 계약금 4,000만 원이 입금되었으나 그 이후 그 잔고가 줄곧 위 계약금을 상회하여 피고인이 위 계좌에서 생활비 등을 인출하더라도 위 계약금이 소진된 것으로 보기는 어려운 점, 달리 위 계약금 4,000만 원에 대해 그 명목이 특정되었던 것으로는 보이지 않는 점, 특히 피고인이 조합으로부터 이 사건 임대차계약의 계약금 4,000만 원을 반환하라고 요청받자 그 즉시 2013. 6. 10. 잔고가 4,000만 원 넘는 V의 위 계좌에서 4,000만 원을 인출하여 같은 날 조합의 AK 계좌에 입금한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 계좌에서 생활비 등을 인출·소비하는 행위를 할 당시 위 계약금을 임의로 소비한다거나 나아가 불법으로 영득한다는 의사가 개재되어 있었다고 보기는 어렵다.

소결론 사실관계와 사정이 위와 같다면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 임대차계약의 계약금 4,000만 원에 대하여 피고인에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.