서울중앙지방법원 2017. 8. 11. 선고 2017노282 판결

사실 오인

피고인들은 피해자들을 기망하지 않았고(당시 16억 8천만 원의 채무를 부담하였다는 공소사실은 사실과 다르고, 주도적으로 투자를 권유하고 선전한 것은 피고인들이 아니라 목사님과 교인들이었다), 변제 의사 또는 변제 능력이 있었으며, 편취의 범의가 없었다.

피고인들은 불특정 다수인을 대상으로 투자를 유치한 것이 아니며, 또한 일부 교인들은 투자를 유치한 사업 주체이므로 이들로부터 투자받은 것은 유사수신행위가 아니다.

피고인 A은 경기도 용인시 수지구 AC(A동), AD동(B동), AE동(C동), AF(D동)의 부지 및 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 임차한 뒤 점유를 유지하고 있었으므로 위 건물에 들어간 행위는 임차인으로서 정당한 행위일 뿐 건조물침입죄에 해당하지 않는다.

양형 부당

직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 피고인들에 대한 공소사실 중 1.의 가.의 (1)항 6~11행을 "그러나 사실, 피고인들이 2012.경부터 2013.경까지 서울특별시 금천구 D에서 ㈜E를 운영하면서 투자자들로부터 약 20억 원을 투자받아, 당시 상당수의 투자자들에게 투자원금 및 수익금을 지급하지 못하고 있었으므로 의류판매업을 통해 수익이 발생하거나 새로이 투자금을 받더라도 소위 '돌려막기' 형식으로 위 투자자들에 대한 투자원금 및 수익금을 지급하기에도 급급한 상황이었기 때문에 피해자에게 약속한 대로 투자원금 및 수익금을 제대로 지급할 의사나 능력이 전혀 없었다."로, 공소사실 2의 가.항 7~13행을 "그러나 사실, 피고인들은 그 당시 별다른 재산이 없고, 국세를 체납하고 있었으며 ㈜E를 운영하면서 2012.경부터 2013.경까지 투자자들로부터 약 20억 원을 투자받고, 2014. 7.경부터 2014. 11.경까지 다른 투자자들로부터 약 5억 원을 추가 투자받아, 당시 상당수의 투자자들에게 투자원금 및 수익금을 지급하지 못하고 있었으므로 의류판매업을 통해 수익이 발생하거나 새로이 투자금을 받더라도 소위 '돌려막기' 형식으로 위 투자자들에 대한 투자원금 및 수익금을 지급하기에도 급급한 상황이었기 때문에 피해자에게 약속한대로 투자원금 및 수익금을 제대로 지급할 의사나 능력이 전혀 없었다.'로, 공소사실 2의 나.항 5~10행을 "그러나 사실, 피고인은 2012.경부터 2013.경까지 서울특별시 금천구 D에서 ㈜E를 운영하면서 투자자들로부터 약 20억 원을 투자받아, 당시 상당수의 투자자들에게 투자원금 및 수익금을 지급하지 못하고 있었으므로 의류판매업을 통해 수익이 발생하거나 새로이 투자금을 받더라도 소위'돌려막기' 형식으로 위 투자자들에 대한 투자원금 및 수익금을 지급하기에도 급급한 상황이었기 때문에 피해자에게 약속한대로 투자원금 및 수익금을 제대로 지급할 의사나 능력이 전혀 없었다."로, 공소사실 3.항 10~16행을 "그러나 사실, 피고인들은 2012.경부터 2013.경까지 서울특별시 금천구 D에서 ㈜E를 운영하면서 투자자들로부터 약 20억 원을 투자받아, 당시 상당수의 투자자들에게 투자원금 및 수익금을 지급하지 못하고 있었으므로 의류판매업을 통해 수익이 발생하거나 새로이 투자금을 받더라도 소위 '돌려막기' 형식으로 위 투자자들에 대한 투자원금 및 수익금을 지급하기에도 급급한 상황이었기 때문에 피해자에게 약속한대로 투자원금 및 수익금을 제대로 지급할 의사나 능력이 전혀 없었다."로, 공소사실 6의 가.항 5~10행을 "그러나 사실, 피고인들은 2012.경부터 2013.경까지 서울특별시 금천구 D에서 ㈜E를 운영하면서 투자자들로부터 약 20억 원을 투자받아, 당시 상당수의 투자자들에게 투자원금 및 수익금을 지급하지 못하고 있었으므로 의류판매업을 통해 수익이 발생하거나 새로이 투자금을 받더라도소위 '돌려막기' 형식으로 위 투자자들에 대한 투자원금 및 수익금을 지급하기에도 급급한 상황이었기 때문에 피해자에게 약속한대로 투자원금 및 수익금을 제대로 지급할 의사나 능력이 전혀 없었다."로, 공소사실 9의 나.의 (1)항 5~11행을 "그러나 사실, 피고인들이 2012.경부터 2013.경까지 서울특별시 금천구 D에서 ㈜E를 운영하면서 투자자들로부터 약 20억 원을 투자받아, 당시 상당수의 투자자들에게 투자원금 및 수익금을 지급하지 못하고 있었고, 국세도 체납하고 있었으며, 위 회사 직원들에게 급여도 제대로 지급하지 못하고 있었으므로 의류판매업을 통해 수익이 발생하거나 새로이 투자금을 받더라도 소위 '돌려막기' 형식으로 위 투자자들에 대한 투자원금 및 수익금을 지급하기에도 급급한 상황이었기 때문에 피해자에게 약속한대로 투자원금 및 수익금을 제대로 지급할 의사나 능력이 전혀 없었다."로, 공소사실 9의 나.의 (2)항 5~11행을 "그러나 사실, 피고인들이 2012.경부터 2013.경까지 서울특별시 금천구 D에서 ㈜E를 운영하면서 투자자들로부터 약 20억 원을 투자받아, 당시 상당수의 투자자들에게 투자원금 및 수익금을 지급하지 못하고 있었고, 국세도 체납하고 있었으며, 위 회사 직원들에게 급여도 제대로 지급하지 못하고 있었으므로 의류판매업을 통해 수익이 발생하거나 새로이 투자금을 받더라도 소위 '돌려막기' 형식으로 위 투자자들에 대한 투자원금 및 수익금을 지급하기에도 급급한 상황이었기 때문에 피해자에게 약속한대로 투자원금 및 수익금을 제대로 지급할 의사나 능력이 전혀 없었다."로 각 변경하는 것으로 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 제1심 판결 중 피고인에 대한 '제1심 판시 제1 내지 8, 9의 나.의 각 죄'에 대한 부분과 피고인 B에 대한 부분(각 공소장 변경이 된 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형이 선고된 부분)은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

또한, 제1심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면, 피고인 A이 2016. 12. 23. 서울고등법원에서 사기죄 등으로 징역 3년을 선고받은 판결이 2017. 3. 15. 확정된 사실이 인정되는바, 피고인 A에 대한 제1심 판시 제1 내지 8, 9의 나.의 각 죄와 판결이 확정된 위 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서도 제1심 판결 중 피고인 A에 관한 위 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

따라서 제1심 판결 중 피고인 A에 대한 위 부분과 피고인 B에 대한 부분은 직권파기사유가 있으나, 한편 피고인들의 항소 이유는 여전히 이 법원의 심판 대상이 되므로 아래에서 이에 대하여 살핀다.

피고인들의 편취 사실 및 편취의 범의가 없었다는 주장에 대하여

제1심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인들이 피해자들을 기망하여 금원을 편취한 사실 및 편취의 범의를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A은 2010. 11. 29.경 피해자에게 의류 구입대금으로 금원을 차용하여 주면 1년간 약 일년 간 매일 일정 금액을 지급하여 원금의 200%을 지급하겠다는 차용증서를 작성하여 주고, 2014. 7. 30. ㈜E 사무실에서도 사업설명회를 열어 유명 아울렛 의류를 저가로 구매하여 이를 재판매하면 수익률이 10배 가량이어서 그 수익으로 투자한 날로부터 매달 10개월 동안 투자금의 150%를 수익금으로 배당할 것이라고 하며 투자를 유치하여 2014년경 투자자들에게 투자한 금원으로 의류를 구매하였다는 내용의 상품구입계약서 및 투자금약정서를 작성해주고, 2015. 3. 및 4.경에는 의류 판매를 통하여 하루에 일정 금액씩 지급하여 3개월 안에 원금의 200%에 해당하는 돈을 돌려주겠다고 하며 투자자들에게 투자금으로 의류를 구매한다는 취지의 공동구매, 소비, 분배신청서 등을 작성하여 준 점

그러나 피고인들은 피해자들로부터 투자를 받을 당시 별다른 자산을 갖고 있지 않았고, 피고인 A은 2010년경 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 등으로 수사를 받고 2011년경 집행유예를 선고받는 등 당시부터 사업이 어려웠고, ㈜E는 2011년경의 매출액이 전혀 없었고, 국세도 납부하지 못하고 있었던 상태였으며, 피고인 A은 2012년 및 2013년경 사이 이 사건과 유사한 방법으로 E에 투자하면 단기간 내에 고율의 수익금과 수당을 지급하겠다고 하여 피해자들로부터 금원을 편취하였다는 등의 공소사실로 2014. 3.경부터 서울남부지방법원에서 재판을 받고 있는 상태였고, 위 사건의 판결문에 의하면 피고인 A은 항소심에 이르기까지도 일부 피해자들을 제외한 상당수의 피해자들과 합의를 하지 못하는 등 이전에 받은 투자금 또한 제대로 상환하고 있지 못하였던 상태가 분명하며, 2014년경에는 회사 직원들에게 급여도 제대로 지급하지 못하고 있는 상태였는데, 그럼에도 불구하고 피고인들은 사실상 동일한 사업을 하면서 피해자들에게 원금과 최대 100%의 이자 또는 수익금을 지급할 것을 약속하며(짧게는 1달, 길더라도 전부 1년 내에 상환을 약속) 투자자를 모집하거나 금원을 차용한 점

피고인 A은 K 등에게 서류들을 보여주면서 피고인 A이 25년 동안 의류 장사를 해와서 아무도 할 수 없는 금액에 옷을 사올 수 있고, CD이란 곳과 소송하여 30억 원받을 돈도 있다고 설명하였고, K이 10배의 수익률이 나더라도 투자자들에게 수익금이 돌아갈 수 있겠냐는 질문하자 그 방법에 대하여 적극적으로 설명을 해주고, S에게도 투자금으로 의류를 구입하여 10일 또는 한달 내에 10%의 이익을 지급하겠다고 하며 금원을 차용한 점

피고인들은 투자한 금원으로 의류를 구입할 것이므로 사업이 실패하더라도 이를 가져갈 수 있어 원금은 보장된다는 취지로 상품구입계약서를 작성해주고 피해자들을 설득하였으나, 투자금은 의류 구매 이외에도 임대차보증금, 직원 급여 등에도 사용되었고, 한편 피고인은 의류 10만장 정도(6~7억 원 상당)를 보유하고 있다고 주장하나 피고인들이 일주인간 전북 정읍에서 판매한 것을 고려하더라도 피고인이 의류를 구입하기 위하여 사용한 돈은 유치한 투자금에 미치지 못하므로, 결국 사업이 실패할 경우 투자자들이 의류를 통하여 원금을 보장받는 것은 사실상 불가능했던 점

피고인들에게는 의류를 저가로 구매하는 것 외에 이러한 고수익을 발생시킬 수 있는 구체적이고 실현가능한 사업계획이 없었고, 막연히 장사가 잘 될 것이라고 생각하고 투자 유치에 집중하여 그 돈으로 기존 투자자들에게 이자 및 원금을 지급하는 방식으로 회사를 운영하였으므로, 계속하여 의류 매장에서 고수익을 발생시키거나 투자유치를 받지 못할 경우 결국 투자자들이 고스란히 손해를 떠안을 수밖에 없는 구조였을 뿐만 아니라, 설령 물품판매에 대한 마진율이 커서 높은 판매수익이 기재된다고 하더라도 투자금의 상당 부분을 임대차 보증금, 차임, 직원 월급, 광고비 등으로 사용한 상태에서 짧은 시간 안에 위와 같은 고수익의 돈을 투자자들에게 다시 돌려줘야 함을 감안하면 위와 같은 사업구조는 투자금으로 채무를 돌려막는 것에 불과하다고 보이는 점

㈜E의 전북 정읍 매장이 1주일만에 문을 닫은지 불과 1달도 되지 않은 2014. 12.경 서울대 입구 본점을 제외한 T 1개, U 2개 매장을 모두 폐쇄하였고, 이미 나머지 매장들도 인건비나 임대료를 내지 못할 정도의 매출을 올렸을 뿐이어서, 설령 피고인들의 전북 정읍 매장이 성공적이었다고 하더라도 약정한 수익금을 무리 없이 이행하는데 필요한 수익을 거두리라고는 도저히 기대하기 어려운 점,

피고인 A은 투자를 유치할 당시 가산디지털 소재 매장이 문을 닫아서 매우 힘든 상황이었고 N교회의 목사 큰딸 K의 집에서 보증금 2,000만 원에 월세 70만 원을 주고 살고 있었으므로 교회와 관련된 피해자들이 자신의 어려움을 알고 감수하며 투자한 것이라고 주장하지만, 피고인 A은 수차례 피해자들에게 당시 채권 30억 원이 있어 이를 받을 것이고 자신은 20년 이상 옷 장사를 해왔고 150%의 수익이 보장되며 사업이 실패하더라도 원금은 보장된다고 적극적으로 설명하였고, 이들은 이를 믿고 투자한 것으로 보이는 바 피해자들이 위험을 감수하며 투자한 것이라고 보기 어려운 점

피고인들은 뒤에서 살피는 바와 같이 K을 포함한 신도들을 직원으로 채용하여 급여 또는 수당을 약속하며 투자를 유치하도록 하여 이들로부터 설명을 들은 피해자들로부터 투자금을 지급받은 것이므로, 피고인들이 일부 피해자들에게 직접 투자 설명을 하지 아니하였다고 하더라도 피해자들에 대한 사기죄의 죄책을 부담한다고 봄이 상당한 점

피고인들의 유사수신행위가 아니라는 주장에 대하여

유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 일반적으로 금지하면서 제2조에서 '장래에 원금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 예금·적금·부금·예탁금 등의 명목으로 금전을 받는 행위(제2호)' 등을 유사수신행위로 규정하고 있다. 이처럼 유사수신행위를 규제하는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다. 이러한 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 광고를 통하여 투자자를 모집하는 등 전혀 면식이 없는 사람들로부터 자금을 조달하는 경우는 물론, 평소 알고 지내는 사람에게 직접투자를 권유하여 자금을 조달하는 경우라도 자금조달행위의 구조나 성격상 어느 누구라도 희망을 하면 투자에 참여할 수 있는 기회가 열려 있다고 한다면 이는 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 행위로서 유사수신행위에 해당한다. 이 경우 모집의 대상이 특정 직업군 등으로 어느 정도 제한되어 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도9769 판결).

제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인들은 투자유치팀을 구성하여 조직적으로 투자를 유치하여 왔는데, 투자유치 이사인 피고인 B은 투자유치팀 구성원인 AX, K, O, BS, I, AV, BR에게 기본급으로 250만원, 투자를 유치하였을 때 10%의 인센티브를 주기로 하고(정기적으로 근무할 수 없는 경우 인센티브만 지급하기로 함), 목표치를 정해주어 각자 능력껏 아는 사람으로부터 자금을 유치해오도록 관리·운영한 사실, 증인 AO의 증언에 의하면 자금 유치는 교인들이나 친척, 가족들만 대상으로 한 것이 아니라 각자 아는 사람들을 대상으로 한 것인데, 투자유치 이사인 피고인 B은 일주일 또는 한달에 얼마를 유치하였는지 확인하며 투자유치를 관리하였고, 피고인 A도 매일 또는 매주 아침에 회의를 할 때마다 목표액 중 얼마를 유치하여 왔는지를 체크하며 투자유치팀을 압박한 사실, 자금 유치 조건은 투자일로부터 매달 10개월 동안 투자금의 10%와 이익금을 합하여 총 150%의 수익을 주겠다는 것인 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고인들은 구성원들에게 목표액을 주어 각자 아는 사람들을 설득하여 투자금을 유치하도록 하고 그에 따른 급여를 지급하며 투자유치팀을 관리하여 왔는데, 자금 조달행위의 구조나 성격상 어느 누구라도 희망을 하면 투자에 참여할 수 있는 기회가 열려 있으므로 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 행위로 볼 수 있고 피고인들의 이러한 행위는 교회 사업의 형태를 넘어 업으로 자금조달행위를 한 것이라고 봄이 상당하므로 유사수신행위에 해당한다. 또한 이와 같이 피고인들은 투자유치팀을 고용하여 투자금을 유치하도록 한 이상 직접 투자설명을 하거나 권유를 하지 않았더라고 하더라도 투자유치팀을 통하여 조달한 자금에 대하여도 유사수신행위의규제에관한법률위반 범행의 죄책을 부담한다.

한편 피고인들은 투자유치팀의 구성원은 투자를 유치한 사업의 주체이므로 이들로부터 투자받은 것은 유사수신행위가 아니라는 취지로도 주장하나, 이들 역시 앞서 살펴본 바와 같이 피고인의 기망행위에 속아 투자를 한 것이므로 이들로부터 투자받은 것도 마찬가지로 볼 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A의 건조물침입죄에 해당하지 않는다는 주장에 대하여

제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 2014. 11. 10.경 ㈜AA 명의를 빌려 ㈜AB으로부터 이 사건 부동산을 2014. 11. 10.부터 2015. 11. 10.까지 보증금 5,000만 원, 월세 800만 원에 임차한 사실, ② 피고인은 2015. 3.경부터 임대료를 지급하지 못하였고 이에 ㈜AB은 2015. 9. 8.경 피고인을 상대로 부동산점유이전금지가처분을 신청하고 인도 및 부당이득반환 소송을 제기하였는데 피고인은 채권자인 AG에게 이 사건 목적물의 관리를 부탁하며 그 점유 권한을 이전한 사실, ③ 이에 ㈜AB은 새로운 점유자 AG을 상대로 수차례 내용증명을 통해 퇴거를 요청하였고 ㈜AB은 2015. 12. 23. AG에게 이사비용 명목으로 1천만원을 지급하기로 합의한 후 B, C, D동 및 CE의 점유를 이전받고 위 건물에 에스원 무인 경비 시스템을 설치하고 모든문에 시건장치를 한 사실, ④ 피고인이 2015. 12. 24. 20:34경 일행 2명과 함께 소화기를 이용하여 건물 측면 출입문 손잡이 및 세콤장치를 파손하고 물건을 반입한 사실, ⑤ ㈜AB은 위 인도 및 부당이득반환 소송에서 임대차기간 만료로 임대차계약이 종료되었다는 이유로 승소한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 목적물에 대한 임대차계약은 피고인의 2기 이상 차임연체로 인하여 기간이 연장되지 않고 임대차기간 만료로 종료하였으므로 피고인은 더 이상 이 사건 목적물의 임차인이라고 볼 수 없어 이 사건 목적물을 점유할 권원이 없을 뿐만 아니라, ㈜AB은 임대인으로서 피고인으로부터 이 사건 목적물의 관리를 위임받은 AG로부터 이 사건 목적물의 점유를 평온하게 이전 받아 점유하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 목적물에 대한 점유를 상실한 피고인이 그 점유를 회복하기 위하여 한 공소사실 기재와 같은 행위는 건조물침입으로 봄이 상당할 뿐만 아니라, 그와 같은 침입 및 그 과정에서 발생한 행위가 형법상 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.