서울중앙지방법원 2018. 2. 2. 선고 2017노3152 판결

피고인은 'G' 음식점을 운영한 것이 아니라, 위 음식점의 실제 운영자 L 아래에서 월급 250만 원을 받고 일한 주방장에 불과하다.

피고인은 피해자와 월 주차계약을 한 것이 아니라 일명 발렛 주차계약을 하였고, 피해자가 위 계약해지를 요구하기까지 약 15일 동안 약정에 따라 피해자의 차를 발렛 주차하여 그 약정을 이행하였는바 편취의 범의를 인정할 수 없다.

제1심의 각 형(제1원심판결 : 벌금 70만 원, 제2원심판결 : 벌금 30만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 음식점인 'G'의 피해 근로자들의 사용자로 보기에 충분하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거(특히 피해자 D의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술)에 의하면, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 월 주차계약을 체결할 권한이 없는데도 불구하고 위와 같은 권한이 있는 것처럼 피해자 D을 기망하여 피해자로부터 현금 18만 원을 교부받아 이를 편취한 사실이 넉넉히 인정된다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다(기망하여 금원을 교부받은 이상 사기범행이 성립하고, 사기 범행 이후에 일정 부분 주차서비스를 제공하였다고 하여 양형에 참작됨은 별론으로 하고 범죄성립에 영향이 있는 것은 아니다).

양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 이 법원은 제1심판결들에 대한 각 항소사건을 병합하여 심리하였고, 병합된 위 각 사건의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처벌하여야 할 것이므로, 제1심판결들은 모두 파기되어야 한다.

그렇다면 제1심판결들은 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 제1심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]